وبلاگ تخصصی حقوق ایران

رضا شعباني

واژگان کليدي: حق، سلب حق، حق تمتع، ماده 959 قانون مدني.
 
مقدمه
سلب حق از موضوعات مهمي است که در مباحث فقهي و حقوقي و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهي و حقوقي همانند بسياري از مباحث ديگر مثل بيع، خيارات و ... فصل مستقلي را از سلب حق نمي‌بينيم اما جاي پاي اين بحث در بسياري از مباحث مشاهده مي‌شود و اين امر نه تنها به واسطه ضرورت نظري و علمي است که به‌دليل ضرورت عملي و اجتماعي نيز هست که وجود داشته و دارد. به هر حال، سر و کار حقوق با انسان است و هر جا که انساني هست، حق وجود دارد و هر جا که حقي هست، اين پرسش نيز مطرح است که جاي سلب حق در آن، کجا است؟ و اين انسان دارنده‌ي حق تا کجا در اِعمال يا انصراف از اين حق اختيار دارد؟ جاي حق در قاعده «الناس مسلطون علي اموالهم» تا کجا است و قاعده «لاضرر و لاضرار في الاسلام» در کجا مي‌تواند مرز آن قرار‌گيرد و بسياري مباحث و سؤالات ديگر که در اين زمينه مطرح است. از اين رو، سعي شده است تا در اين مقاله ضمن شناساندن حق و اقسام آن، برخي از ديدگاه‌هاي حقوقي و فقهي که پيرامون سلب حق وجود دارد، طرح و مورد بررسي قرار گيرد.
الف ـ تعريف حق:
1 ـ تعريف لغوي حق: واژه حق، از واژه‌هايي است که مورد استعمال فراوان دارد و اين استعمال فراوان ناشي از تعدد معنايي است که براي آن هست. در فرهنگ لغت، معاني متعددي براي «حق» آمده که از جمله آن‌ها عبارتند از «راست و درست، ضد باطل، يقين، انصاف، نصيب و بهره‌برداري از چيزي، سزاواري، مطلب حق، ملک و مال، جمع حقوق و يکي از نام‌هاي حضرت باري‌تعالي[2]».
2ـ تعريف حقيقي حق: براي حق تعاريف متعدد آمده است از‌جمله اين که «حق، سلطنت و توانايي خاصي است که کسي نسبت به چيزي يا شخصي و يا قراردادي دارد و مي‌تواند در آن تصرف کند و يا از آن بهره‌اي برگيرد[3]». مثلاً شخص اين حق را دارد که مالي را تملک کند، قراردادي منعقد نمايد، يا قصاص جنايتکاري را بخواهد.
ب ـ تعريف اسقاط (سلب) حق:
اسقاط در لغت به معناي انداختن و افکندن[4] آمده است و در تعريف اسقاط حق به
«از بين بردن حقي توسط صاحب حق[5]» اطلاق شده است. مثلاً حق سقوط تمام يا بعضي از خيارات که در ماده 448 ق.م. آمده است. در ماهيت نيز اسقاط از ايقاعات[6] شناخته شده و ايقاع عبارت است از «عمل قضايي يک‌طرفي که به‌صرف انشاي عقد و رضاي يک‌طرف منشأ اثر حقوقي مي‌شود.[7]»
ج ـ اقسام اسقاط حق:
اسقاط حق مي‌تواند به‌صورت صريح باشد يا به‌صورت ضمني. اسقاط صريح اين است که صاحب حق با بيان صريح، جمله‌اي بگويد که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وي از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگويد که حق خيار خود را ساقط کردم و به عبارت ديگر، اسقاط حق به‌صورت صريح يعني بيان جمله‌اي که به دلالت مطابقي دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نمايد.
اسقاط ضمني اين است که صاحب حق عملي انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشي وي از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ي مال غيرمنقول قابل تقسيمي که بين دو نفر مشترک است وفق ماده 808 ق.م. براي شريک ديگر حق شفعه ايجاد شده و شريک اخير به‌رغم اطلاع از حقي که برايش ايجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پيش از اخذ به شفعه مي‌نمايد که اين امر دلالت بر اسقاط حق وي به‌صورت ضمني دارد. به عبارت ديگر، اسقاط حق به‌صورت ضمني تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامي بر اسقاط حق از ناحيه‌ي او دلالت مي‌کند. مواد 245، 403 و 802 ق.م. از جمله مواد قانوني است که در موضوع اقسام اسقاط حق مي‌توان به آن‌ها استناد کرد.
 
د ـ ادعاي اسقاط حق:
در مواردي‌که اسقاط حق ضمن عقدي صورت مي‌گيرد مثلاً به‌صورت شرط ضمن‌العقد يا در قالب عقد صلح و امثال آن؛ بنابراين در اثبات آن مشکلي نيست اما هميشه اسقاط حق به اين صورت نيست و ممکن است در مواردي ترديد باشد که آيا اسقاط حق صورت گرفته است يا خير؟ يعني يک‌طرف، مدعي اسقاط حق بوده و طرف ديگر که معمولاً ذي‌حق است آن را انکار مي‌کند. در اين موارد، طبق قاعده و اصل کلي، اصل بر بقاي حق است و آن که مدعي بر اسقاط حق است بايد آن را ثابت کند و قاعده بيّنه (البينڑ علي المدعي و اليمين علي من انکر) که از فرمايش‌هاي حضرت رسول‌اکرم (ص) و از قواعد مشهور فقهي است و همچنين اصل استصحاب که از مهم‌ترين اصول عمليه بوده و به معناي «ابقاء ماکان» مي‌باشد نيز حکم بر اين مي‌دهند که قائل به وجود حقي باشيم که پيش‌تر بوده و حالا شک داشته باشيم که همچنان هست يا خير؟ و ماده 198 ق.آ.د.م. که از مصاديق بارز اصل استصحاب مي‌باشد نيز بيانگر اين امر است.[8]
ه‍ ـ اقسام حق از لحاظ قابليت يا عدم قابليت اسقاط:
در تقسيم‌بندي حق به حقوق قابل اسقاط و غيرقابل اسقاط، نظرات فقهي و حقوقي فراواني وجود دارد که ذيلاً به برخي از آن‌ها اشاره مي‌شود:
بند اول ـ نظرات فقهي
1ـ حضرت امام خميني (ره) در اقسام حق از لحاظ قابليت يا عدم قابليت اسقاط اين نظريه را ابراز مي‌دارند:[9]
ـ حقوقي که قابل اسقاط نيست و درباره‌ي اين حقوق بيان مي‌دارند که؛ اين قسم به‌دليل اين که هيچ‌يک از آثار حق را دارا نمي‌باشد، در حق بودنش ترديد است. مانند حق‌ابوت و حق ولايت.
ـ حقوقي که قابل اسقاط است مثل حق‌القصاص، حق‌الرهانه، حق‌الخيار و حق‌الشفعه.
ـ حقوقي که در صحت اسقاط آن‌ها ترديد وجود دارد که در‌اين‌باره بايد گفت؛ در اصل حق‌بودن آن‌ها شک مي‌باشد نه آن که حق بودن آنها مسلم است و در ادامه مي‌گويند که اگر موردي حق بودنش قطعي بود قطعاً قابل اسقاط است.
از نظر حضرت امام‌(ره)، حق بدون داشتن اثر مورد نظر (قابليت اسقاط) حق نيست و بايد از آثار حق خارج شود.[10]
ـ مرحوم نائيني بر اين نظرند که تمام اقسام حق قابل اسقاط‌اند و آن دسته از حقوقي که قابل اسقاط نيستند مثل حق ابوت (پدر)، ولايت حاکم و حق استمتاع زوج از زوجه، اساساً حق محسوب نمي‌شوند و در زمره‌ي احکام هستند «فان کون الشئ حقاً و غير قابل للاسقاط لا يعقل[11]».
ـ آيت‌ا... جوادي آملي در‌اين‌باره معتقدند؛ در حق، صاحب آن مي‌تواند افزون بر توانايي و ترک آن، حق را از خود ساقط کند. «لکل ذي حق ان يسقط حقه[12]».
بند دوم: نظرات حقوقي
در نظرات حقوقي نيز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترين مشخصه حق را قابليت اسقاط مي‌دانند؛ يکي از مؤلفين و استادان بر‌اين‌باور است که حق، داراي مشخصه‌هايي است مانند قابليت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضي از حقوق، به‌دليلي، برخي مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهميت بيشتري دارد و مطمئن‌ترين وسيله براي شناخت حق، قابليت اسقاط است، هر چند به تنهايي براي شناخت آن کافي نيست.[13] ولي مؤلفي ديگر در اين زمينه مي‌گويد، چون اراده خلاق است و هم مي‌تواند به نفع ديگري حق به‌وجود آورد و هم مي‌تواند حقي را که خود دارد معدوم نمايد؛ بنابراين، صاحب اراده مي‌تواند حق خود را ساقط نمايد مگر اين‌که در مورد معين، قانون مانع اسقاط حق شود.[14] حقوق‌دان ديگري ضمن تقسيم حق به حقوق قابل اسقاط و غير‌قابل اسقاط و حقوقي که در قابليت اسقاط آن شک و ترديد هست در ادامه مقتضاي طبيعت حق را قابل اسقاط و نقل مي‌دانند.[15]
از مجموعه نظرات فقهي و حقوقي چنين به‌دست مي‌آيد که غالب فقها و حقوق‌دانان قابليت اسقاط را از آثار حق مي‌دانند و حتي از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفي نيز در اين زمينه مشاهده مي‌شود که قابليت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌هاي حق نمي‌دانند اما وقتي به مصاديق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنيم، در واقع به همان مواردي اشاره مي‌کنند که از نظر قائلين به قابليت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ي حقوق نيستند بلکه بايد آنها را از مصاديق احکام بدانيم. مثل؛ حق الابوه، حق الولايه، حق الاستمتاع و حق الوصايه و امثال آن از‌جمله نظر حضرت امام(ره).[16]
و ـ اسقاط حق در فقه:
براي عنوان سلب حق در فقه مي‌توان معادل تحريم حلال را در نظر گرفت. به عبارت ديگر، عنوان تحريم حلال در فقه مساوي است با سلب حق کلي در حقوق؛ يعني دو لفظ که يک معنا را مي‌رساند.[17]
منظور از تحريم حلال، رفع حکم حليت است که براي موضوع کلي ثابت شده است؛ يعني از بين بردن حکم اباحه و ممنوع کردن عمل مجاز.[18] نتيجه اين که سلب حقوق از ديدگاه فقهي در جايي امکان‌پذير است که به معناي تحريم کردن حلال نباشد. مثلاً حق مالکيت از امور حلال است، از اين رو اگر شخصي حق مالکيت را از خود سلب کند به اين معنا که؛ ديگر حق مالک شدن را نداشته باشد و اگر مالکيتي برايش حاصل شد، در حکم حرام باشد، اين سلب حق از مصاديق تحريم حلال محسوب شده و ممنوع است. البته تفاوت است بين تحريم فعل حلال به اين معنا که حکم اوليه‌ي اباحه را از بين ببرد و ايجاد تعهد (متعهد شدن) در انجام ندادن يکي از مصاديق جزئي حق. در حالت اول، تحريم فعل حلال موجب حرمت نمي‌شود ولي در حالت دوم تعهد داده‌شده سبب ممنوعيت انجام فعل مي‌شود و متعهد بايد به آن عمل کند. از اين رو، اگر‌چه حکم اباحه مانند ساير احکام شرعي و قانوني براي موضوعات کلي ثابت است و نمي‌توان اين موضوعات کلي را در قالب عقد صلح يا تعهد حذف کرد اما اين احکام را نبايد در مصاديق جزئي موضوع ثابت دانست و تعهد و صلح بر آنها را نبايد تحريم حلال دانست.[19]
براي ممنوعيت تحريم حلال در مباحث فقهي به روايات متعددي استناد شده است که از‌جمله اين روايات نبوي است که «فإن المسلمين عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالاً او احلّ حراماً». و اين روايت که «الصلح جائز بين المسلمين الاّ صلحاً احلّ حراماً او حرّم حلالاً».
ز ـ اسقاط حق در قانون مدني:
مهم‌ترين ماده قانون مدني که در بحث اسقاط حق مي‌توان به آن استناد کرد ماده 959 مي‌باشد که مي‌گويد: «هيچ‌کس نمي‌تواند به‌طور کلي حق تمتع و يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند.» اين ماده قانوني به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استيفا) و آن هم با قيد «به‌طور کلي». پس مي‌توانيم هرکدام از حقوق تمتع و استيفا را در دو حالت کلي و جزئي در اين ماده، مورد بحث قرار دهيم.
اين ماده به صراحت سلب هر يک از حقوق تمتع و استيفا را در حالت کلي منع کرده است و براي اين‌گونه سلب‌ها اعتباري قائل نشده است که اختصاراً به هر کدام از آنها به تفکيک پرداخته و در ادامه از سلب حق در غير از موارد کلي نيز سخن خواهيم گفت.
1) سلب حق تمتع به‌طور کلي:
حق تمتع به معناي حق دارا شدن حق است و کلي نيز مفهومي است که صادق بر افراد عديده است [20] و سلب حق تمتع به‌طور کلي به اين معنا است که شخص، حق تمتع يعني حق دارا شدن حق را از خود سلب مي‌کند به‌طوري‌که بعداً نتواند آنها را به‌دست آورد.
سلب حق کلي مي‌تواند به دو صورت باشد؛
اولاً ـ سلب تمامي حق تمتع: يعني شخص تمام حقوق مدني را که يک شخص مي‌تواند دارا باشد از خود سلب کرده و في‌الواقع در حکم نباتات يا جامدات درآيد. مثلاً شخص بگويد که من تمام حقوق مدني را اعم از حق مالکيت، آزادي، تحصيل و ... را بدون استثنا از خود سلب کردم و متعهدم از آن برخوردار نشوم و مدعي حق در آنها نباشم.
ثانياً ـ سلب شامل يک يا چند حق از حقوق تمتع باشد: مثلاً شخص حق ازدواج کردن را که يکي از انواع حقوق تمتع مي‌باشد از خود سلب کند و يا حق مالکيت را. به‌نحوي که حق ازدواج کردن با هيچ زني را نداشته باشد يا حق مالک شدن را نسبت به هيچ ملکي نداشته باشد.
بديهي است با توجه به صراحت ماده 959 ق.م. و مجموع نظرات فقهي و حقوقي هر دو حالت فوق از مصاديق ممنوعيت سلب بوده و فاقد ارزش و اعتبار است. لذا اگر شخصي به‌عنوان مثال، حق ازدواج کردن را از خود سلب کرده باشد ولي برخلاف آن اقدام به ازدواج نمايد، عقد واقع‌شده صحيح مي‌باشد و در اعتبار اين عقد، ترديدي نيست. بنابراين اهليت تمتع، در حالت کلي، تحت اختيار افراد انساني نيست تا بتوانند آن را از خود يا ديگري سلب کنند خواه سلب تمام آن حقوق باشد و يا قسمتي از آن.[21]
2) سلب حق اجرا:
حق اجرا عبارت‌است از توانايي قانوني شخص بر اِعمال حق. و سلب حق اجرا به‌طور کلي به‌معناي سلب حق تصرف در حقوق مدني است که اين مورد مي‌تواند در دو حالت متصور باشد؛
اولاً) سلب حق اجراي تمام حقوق مدني.
ثانياً) سلب حق اجراي قسمتي از حقوق مدني.
به عبارت ديگر، سلب حق اجرا نسبت به يک يا چند نوع از انواع آن، مثلاً سلب حق فروش يا اجاره املاک به‌طور کلي. در اين مورد نيز همانند سلب حق تمتع در حالت کلي، سلب حق، فاقد اعتبار است.
مثلاً اگر شخصي حق فروش اموال و املاک را به‌طور کلي از خود سلب کند، به‌نحوي که هيچ‌گاه نتواند آنها را بفروشد، اين سلب، فاقد اعتبار بوده و در صورت اقدام به فروش اموال، معامله انجام‌شده، داراي اعتبار است و در علت ممنوعيت اين سلب آمده است که «داشتن حق تمتع بدون آن که قدرت بر اجراي آن باشد، عنواني بي‌اثر است. زيرا علت نهايي از داشتن حق تمتع، اِعمال و اجراي آن است. لذا هم‌چنان که افراد نمي‌توانند سلب حق تمتع از خود بنمايند ناچار سلب حق اجراي آن را نخواهند داشت، اين است که قانون مدني در ماده 959 سلب حق اجرا را در رديف سلب حق تمتع منع کرده است».[22] و در اين که چرا حتي سلب قسمتي از هر کدام از حقوق تمتع و اجرا نيز منع شده، از جمله اين نظريه است که سلب حتي قسمتي از اين حقوق، شخصيت حقوقي را معلول مي‌گرداند در‌حالي‌که افراد با داشتن مجموع حقوق، داراي شخصيت حقوقي مي‌شوند.[23]
اين نکته نيز بايد مورد توجه قرار گيرد که سلب حق حتي در صورتي که مربوط به يک حق کلي مدني باشد، خود کلي است؛ زيرا صادق بر افراد عديده خواهد بود.
3) سلب حق تمتع و حق اجرا به‌طور جزئي:
آن‌چه در ماده 959 ق.م. جلب توجه مي‌کند قيد «به‌طور کلي» است که با توجه به اين قيد به‌نظر مي‌رسد قانون‌گذار سلب حق تمتع و اجرا را در موارد جزئي پذيرفته است و نظريه صاحب‌نظران علم حقوق و پاره‌اي از مواد قانوني از جمله مواد 448، 679 و 822 نيز مؤيد اين مطلب است و عقيده بر اين است که «قدرت به سلب حق به‌طور جزئي لازمه آزادي حقوقي فرد مي‌باشد. زيرا سلب حق از موضوع معين در خارج، خود از حقوق مدني به‌شمار مي‌آيد که به انسان عطا شده است».[24] مثلاً شخص مي‌تواند حق خريدن فلان خانه را از خود سلب کند. البته در مقابل، اين نظريه نيز وجود دارد که براي قيد «به‌طور کلي» در ماده‌959‌ق.م. نبايد با اطمينان قائل به مفهوم باشيم و براساس اين مفهوم سلب حق به‌طور جزئي را هميشه جايز بدانيم.[25] اگر‌چه در بررسي اين نظريه نيز به‌نظر مي‌رسد آن‌چه که محل ترديد واقع شده در مصاديق حق است. يعني مواردي را که قائلين به‌نظريه اول، از مصاديق حق دانسته فلذا قائل به سلب جزئي آن‌اند ولي در نظريه اخير در حق بودن آن ترديد شده است اما همه اين نظرات در مواردي‌که موضوع مورد نظر از مصاديق حق شناخته شده است، در امکان سلب جزئي آن ترديد نکرده‌اند.
ح) ضمانت اجراي اسقاط حق:
با توجه به تقسيم کلي که از حق، وفق ماده 959 ق.م. صورت داديم (به‌طور کلي و جزئي)، بحث ضمانت اجرا را نيز به تفکيک براي هر کدام بررسي مي‌کنيم.
1 ـ ضمانت اجراي سلب حق به‌طور کلي: با توجه به صراحت ماده موردنظر که سلب حق به‌طور کلي را منع کرده است؛ لذا سلب حق در اين‌گونه موارد فاقد اعتبار بوده و اگر شخصي برخلاف سلب حق کلي که از خود کرده، اقدام به دارا شدن يا اجراي حقي نمايد، اقدامات انجام‌شده نافذ است و نمي‌توان به استناد سلب حقي که کرده است در نفوذ عمل وي ترديد کرد. مثلاً اگر شخصي حق مالک شدن را از خود سلب کرد ولي در عقدي مالک شد بايد او را مالک دانست.
2‌ـ ضمانت اجراي سلب حق به‌طور جزئي: وقتي شخصي حقي را وفق مقررات و به‌صورت جزئي از خود سلب کرد في‌الواقع به نوعي خود را متعهد نموده و بايد وفادار به عهدش باشد و به آن عمل نمايد که وفاي به عهد علاوه بر ضمانت اجراهاي قانوني (از جمله مواد 219 و 221 ق.م.)، از ضمانت اجراي شرعي نيز برخوردار است. زيرا شرع مقدس اسلام وفاي به عهد را از سجاياي برجسته انساني دانسته است که از جمله آيات قرآني «اوفوا بالعقود»[26] و «اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا»[27] و همچنين حديث شريف نبوي «المؤمنون عند شروطهم»، بيانگر جايگاه و لزوم وفاي به عهد است. اما اينکه ضمانت اجراي سلب حق در اين‌گونه موارد چيست؟ روشن است که نمي‌توان بر همه‌ي موارد، يک ضمانت اجراي خاص در نظر گرفت بلکه ضمانت اجراي هر کدام را بايد با در‌نظر گرفتن همان موضوع و جهات گوناگون آن تعيين کرد. با نظري به مواد گوناگون در قانون مدني نيز مي‌بينيم که قانون‌گذار در مواردي‌که براي تخلف از تعهدات و شروط و قراردادها قائل به ضمانت اجرا شده است، نوع آنها مختلف است که از جمله عبارت‌است از؛
ـ بطلان (در مواد 194، 195 و 200)
ـ عدم نفوذ (در مواد 199، 203 و 213)
ـ اجبار متعهد به اجراي تعهد (در ماده 237)
ـ فسخ (در مواد 235 و 239)
ـ تأديه خسارت (در مواد 221، 226 و 227)
همچنين واگذاري نوع ضمانت اجرا به اراده طرفين (وفق ماده 10 و 230ق.م.)
که همين ضمانت اجراها مي‌تواند در بحث مورد نظر قابل اعمال باشد.
و) حقوق غيرقابل سلب در ماده 959 قانون مدني حق‌اند يا حکم؟
برابر نظر مشهور فقها و حقوق‌دانان از خصوصيات بارز حق، قابليت سلب آن مي‌باشد که حتي برخي اين صفت را وجه تمايز بين حق و حکم دانسته‌اند. اما در قانون‌مدني از جمله در ماده 959 به حقوقي برمي‌خوريم که قانون‌گذار به‌رغم اينکه از آن‌ها به حق ياد کرده ولي آن‌ها را قابل سلب ندانسته است. از اين‌رو، اين پرسش به ذهن متبادر مي‌شود که جمع بين اصل قابل سلب بودن حق و حقوقي که در قانون غيرقابل سلب شناخته شد، چگونه امکان‌پذير است؟
در توضيح بايد گفت که برخلاف منابع و مباحث فقهي که در آن به حق و حکم و آثار و مشخصه‌هاي هر کدام جداگانه پرداخته شد [28] و همين امر مانع از بروز بسياري از مشکلات گرديده است اما در حقوق به اين جدايي و تفکيک در موارد قانوني برنمي‌خوريم و از اين رو است که در مواردي ترديد مورد نظر پيش مي‌آيد. مثل حق آزادي و حق حيات که در تقسيم‌بندي فقهي داخل در حکم‌اند.[29] ولي در حقوق، از همه آن‌ها تعبير به حق شده است. البته در بررسي نظريات حقوق‌دانان مي‌بينيم که آن‌ها در مباحث و مکتوبات و اظهارات خود همانند فقيهان به اين تفکيک و جدايي توجه نموده‌اند و قائل‌اند براين که در مواردي‌که امتيازي (حقي) به موجب حکم برقرار شده، قابل اسقاط نيست[30] و يا در مواردي‌که حق همراه با تکليف است در زمره احکام درمي‌آيد و اسقاط آن در اختيار شخص نيست.[31]
اما اين که به هر حال، حقوق غيرقابل سلب در ماده 959 ق.م. را چه بايد بناميم؛ حق يا حکم؟ به بيان دو نظريه در تحليل حق و حکم مي‌پردازيم:
1 ـ نظريه‌اي که مي‌گويد؛ «حق تمتع و حق اجراي حقوق مدني به‌طور کلي، عبارت‌است از اهليت تمتع و استيفا که حکم است و سلب حکم از خود امکان‌پذير نيست»[32] و مرحوم دکتر مهدي شهيدي در اين‌باره نوشته‌اند؛ «... بعضي از حقوق نيز در احکام بوده و غيرقابل اسقاط است».[33]
2ـ نظريه‌اي ديگر مي‌گويد؛ «حق و حکم هر دو نتيجه قانون است منتها در پاره‌اي موارد مصلحتي که در وضع قانون مورد نظر بوده چنان مهم است که اراده اشخاص، در برابر آن ارزش ندارد. اين قانون را «امري» و موقعيتي را که به‌وجود آورده است «حکم» گويند. ولي گاه هدف اصلي قانون‌گذار حفظ منافع خصوصي افراد يا تکميل اراده ايشان و رعايت عدالت در قراردادها است.
در اينجا نيز مصلحت عمومي در نظر است. اما نه به اندازه‌اي که حاکميت اراده را از بين ببرد. پس قانون، تکميلي است و موقعيت ناشي از آن نيز حق ناميده مي‌شود».[34]
نتيجه:
قابليت سلب را بايد از مشخصه‌هاي حق بدانيم و در جايي که در حق بودن مصداقي از مصاديق مورد نظر ترديد نباشد، در قابليت اسقاط آن نيز نبايد ترديد کرد و اختلاف‌نظر بين بعضي فقها و حقوق‌دانان در غيرقابل سلب بودن برخي از حقوق، في‌الواقع ريشه در حق يا حکم بودن دارد، نه اين که؛ هر دو نظريه آن را يقيناً حق بدانند و به‌رغم حق دانستن، در قابليت اسقاط يا عدم قابليت آن، اختلاف داشته باشند.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمي شماره 38 ساري.
[2]. معين، محمد، فرهنگ فارسي معين، ج. اول، انتشارات اميرکبير، تهران، چ. 18، 1380، ص. 1263.
[3]. گرجي، ابوالقاسم، مشروعيت حق و حکم آن با تأکيد بر حق معنوي، مقاله، پايگاه اينترنتي قوانين.
[4]. عميد، حسن، فرهنگ عميد، انتشارات اميرکبير، چ. 21، ص. 135.
[5]. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، کتابخانه گنج دانش، چ. 17، ص. 43.
[6]. محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه (بخش مدني 2)، مرکز نشر علوم اسلامي، چ. 5، 1381، ص. 291.
[7]. جعفري لنگرودي، همان، ص. 100.
[8]. محمدي، ابوالحسن، مباني استنباط حقوق اسلامي، انتشارات دانشگاه تهران، چ. 19، 1384، ص. 324.
[9]. امام خميني(ره)، کتاب البيع، ج. اول، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني، چ. اول، صص. 49 ـ 4.
[10]. موسويان، سيد ابوالفضل، ماهيت حق، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني، چ. 2، 1384، ص. 68.
[11]. همان، صص. 75 ـ 6، نائيني، ميرزا محمد حسين، منيڑ الطالب في حاشيڑ المکاسب، ج. 2، نشر المکتب المحمديه، چ. اول، 1373، ص. 42.
[12]. جوادي آملي، عبدا...، حق و تکليف در اسلام، مرکز چاپ و انتشارات اسراء، چ. 2، 1385، ص. 25.
[13]. صرامي، سيف‌ا...، حق، حکم و تکليف، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامي، چ. اول، 1385،
صص. 152 ـ151؛ گفتگو با دکتر ناصر کاتوزيان.
[14]. جعفري لنگرودي، تأثير اراده در حقوق مدني، کتاب‌خانه گنج دانش، چ. 2، 1387، ص. 218.
[15]. بروجردي عبده، محمد، حقوق مدني، انتشارات مجد، چ. اول، 1380، ص. 115.
[16]. موسويان، همان، ص. 75.
[17]. جعفري لنگرودي، همان، ص. 223.
[18]. شهيدي، مهدي، مجموعه مقالات حقوقي، انتشارات مجد، چ. اول، 1385، صص. 210 ـ 209؛ به نقل از وسايل الشيعه، کتاب التجاره.
[19]. همان.
[20]. صفايي، سيد حسين؛ قاسم‌زاده، سيد مرتضي، حقوق مدني (اشخاص و محجورين)، سازمان مطالعه و تدوين کتب علوم انساني دانشگاه‌ها (سمت)، چ. 14، 1387، ص. 35.
[21] . امامي، سيدحسن، حقوق مدني، ج.4، انتشارات کتابفروشي اسلاميه، چ. 3، 1366، ص. 157.
[22] . همان، ص. 158.
[23] . همان.
[24] . همان، ص. 108.
[25] . شهيدي، همان، ص. 208.
[26] . سوره مائده، آيه يک.
[27] . سوره اسرا، آيه 34.
[28] . صرامي، همان، ص. 175؛ گفت‌وگو با استاد سيد مصطفي محقق داماد.
[29] . همان.
[30] . کاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق، اقبال، چ. 6، 1364، ص. 207.
[31] . همان.
[32] . محقق داماد، همان، چ. 17، 1386، ص. 287.
[33] . شهيدي، حقوق مدني (شروط ضمن عقد)، ج.4، انتشارات مجد، چ. اول، 1386، ص. 131.
[34] . کاتوزيان، همان، ص. 163