وبلاگ تخصصی حقوق ایران

اشاعه که اجتماع حقوق چند نفر بر مال معين است هم می‌تواند در خصوص حقوق عينی باشد مثل مالکيت بر زمين و ساختمان و هم در خصوص حقوق دينی؛ برای مثال دو نفر با هم عملی را برای شخص ثالثی انجام می‌دهند و اجرت المسمی در ذمّه آن شخص به نفع آن دو نفر قرار می گيرد. سبب ايجاد اشاعه نيز ممكن است اختياری يا قهری باشد.
2 ـ 1 ـ محدوديت‌های ناشی از اشاعه :
تمرکز حق مالکيت چند نفر در يک مال، اين مساله را مطرح مي‌کند که آيا شرکا حق دارند به استناد اصل تسليط هر تصرفی را که بخواهند در مال مشاع انجام دهند؟ مثلاً آيا شريک می‌تواند به استناد مالکيت خود ملک مشترک را تخريب نمايد يا عين يا منافع آن را به ديگری انتقال دهد؟ جهت يافتن پاسخ صحيح بايد بين دو دسته از تصرفات مادی و حقوقی قائل به تفاوت و تفکيک شد:
الف ـ تصرفات مادی :
تصرف مادی هر نوع مداخله در مال و استفاده از آن را شامل می شود. از آنجا که مداخله و استفاده از مال مشترک مستلزم تصرف در اجزايي است که آن اجزاء در عين حال که متعلق به شريک متصرف است به شريک ديگر نيز تعلق دارد، لذا اين نوع تصرفات اکثراً به ضرر شريک غير متصرف است. مقنن نيز با توجه به اين جهت، اذن و اجازه همه شرکا را جهت انجام تصرفات مادی ضروری دانسته است. از همين‌رو، ماده 582 قانون مدنی مقرر داشته است : «شريکی که بدون اذن يا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نمايد ضامن است».
ب ـ تصرفات حقوقی :
به رغم اينکه از نظر مادی، سهم هر شريک با سهم شريک ديگر مخلوط و پيوسته است و نمی‌توان آن را تجزيه نمود و طوري تفكيك نمود كه بتوان از نقطه نظر فيزيكي مورد اشاره قرار داد اما از نظر حقوقی و در عالم اعتبار سهم هر يک از شرکا جداست. مثلاً وقتی گفته مي‌شود خانه‌ای به نسبت مساوی ملک مشاع شخص الف و ب می باشد، سهم اختصاصی هر يک از شرکا را در خود مال قبل از افراز آن نمی‌توان جدای از سهم شريک ديگر مورد اشاره قرار داد امّا از نظر حقوقی سهم هر يک از شرکا جداست و پيوسته نيست و به تعبيری از استقلال برخوردار است. لذا بر عکس تصرف مادی که مستلزم دخالت و دست اندازی در کل مال و حتی سهم شريک است و اجازه وی از ديگر شركا در مال مشاع ضروری است، در خصوص تصرفات حقوقی که شريک، دقيقاً، به اندازه سهام خود نموده، نيازی به اذن و اجازه شريک ديگر نيست. مثلاً هر يک از شرکای باغ مشترک حق دارد سهم خود را به شخص ثالث واگذار کند اما استفاده و تصرف مادی نيازمند اجازه بقيه شرکا است. ماده 583 قانون مدني در همين خصوص مقرر داشته است: «هر يک از شرکا می‌تواند بدون رضايت شرکای ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالثی منتقل کند».
2 ـ  آثار و احکام اجاره
1 ـ 2 ـ صحت اجاره مال مشاع :
اطلاق ادله اجاره، اين نوع از اجاره را نيز شامل مي‌شود. زيرا اگر حق مالکيت برای کسی شناخته شد، حق بهره‌برداری از آن را نيز خواهد داشت. بنابراين مي‌تواند اين حق را در قالب اجاره به ديگری واگذار کند. در حقيقت مستأجر را جانشين وضعيت خويش مي‌کند. اين نکته را شيخ طوسی با اين عبارت آورده است[2]: «اجارة المشاع جايزة و يقوم المستأجر مقام المالک يعمل ما يعمله سواء».
صحت اين نوع اجاره اجماعی فقهای شيعه است. ميرزا حبيب الله رشتی تصريح کرده است که «الاجاره المشاع جايزه کالمقوم بالاجماع المحکی عن التذکر و المسالک». [3]
نکته قابل توجه اينکه؛ در فقه اماميه فرقی بين اجاره به شريک و اجاره به اجنبی (ثالث و غير شريك) قايل نشده و در هر دو فرض، حکم به صحت اجاره داده‌اند. سيد محمد جواد عاملی مي‌نويسد: «لافرق عندنا کما فی الروضه بين أن يأجره من شريکه او غيره و فی المسالک إنه موضع وفاق»[4] يعني در نظر ما فقهای شيعه فرقی نيست همان‌طور که در روضه آمده است بين اينکه ] مال مشاع[ به شريک اجاره داده شود يا به يک شخص بيگانه و در مسالک گفته شده اين امر مورد توافق فقهای اماميه است.
قانون مدنی در ماده 475 به صحت اجاره مال مشاع تصريح کرده است، ولی متذکر اين مطلب نشده است که آيا اجاره به شخص بيگانه صحيح است يا نه؟ به عبارت ديگر آيا اين حق محدود به اجاره دادن به شريک است يا نه؟ در پاسخ می‌گوئيم اجاره مال مشاع هم به شريک و هم به غير شريک جايز است. به اين دلايل که اولاً اطلاق ماده 475 قانون مدني هر دو قسم اجاره را شامل مي‌شود. ثانياً مبنای قانون مدنی ما فقه اماميه است و در موارد سکوت قانون با توجه به اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 بايد به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و قول مشهور بين فقهای اماميه نيز صحت اجاره در هر دو فرض است .
اما در فقه عامه، برخی با اجاره مال مشاع به غيرشريک مخالفت کرده‌اند و آن را منحصر به فرض اول کرده‌اند که مال به شريک اجاره داده مي‌شود. اين قول منسوب به ابوحنيفه است[5] و در توجيه آن گفته شده است که مال مشترک، مقدور التسليم نيست ولی اگر به شريک اجاره داده شود چون او شريک است مشکلی از جهت تسليم بروز نمی‌کند. روی اين اصل اگر ملکی مشترک بين سه نفر باشد يکی از آنها نمي‌تواند سهم خود را به شريک ديگر اجاره بدهد ولی مي‌تواند به دو شريک ديگر اجاره بدهد.
در اين زمينه ماده 429 المجله مقرر داشته بود : «فللمالک أن يوجر حصته الشائعة فی الدار المشترک شريکه ان کانت قابله للقسم أو لم تکن و ليس له أن يوجرها بغيره و لکن بعد المهايئة له أن يوجر نوبته للغير». در تفسير اين ماده گفته شده همان‌گونه که مالک مي‌تواند تمام سهم مشاع خود را به شريک اجاره دهد می‌تواند جزئی از آن را نيز اجاره بدهد. اما در اجاره به غير اختلاف است يعنی برخی فقهای عامه گفته‌اند اجاره به غيرشريک جايز است و عده‌ای گفته‌اند جايز نيست و ابوحنيفه نيز همين عقيده را داشته است و المجله که يک منبع معتبر فقه حنفی است همين قول را پذيرفته است .در حالي‌که خود آنها صحت بيع مال مشاع را قبول کرده اند. بدين ترتيب که شريک مي‌تواند سهم خود را به غير بفروشد. اين فرق بين بيع و اجاره بدون دليل است. در حالي‌که در فقه شيعه هر دو مورد پذيرفته شده است. پس نه تنها اجاره کل سهم مشاع توسط يک شريک به غير جايز است، اجارة جزئی از آن نيز صحيح و معتبر است.
نکته ديگر در مورد ضرری بودن اجاره است. ممکن است در فرض اجاره دادن سهم مشاع، برای شريک ديگر ضرری بوجود آيد، در اين صورت تکليف چيست؟[6] برای حل مسئله دو فرض قابل طرح است؛ فرض اول آنکه ترک اجاره موجب ضرر مالک است. پس قاعده لاضرر هم برای مالک است و هم برای شريک ديگر. در علم اصول گفته مي‌شود "إذا تعارضا تساقطا" اگر دو دليل با هم تعارض داشتند هر دو ساقط مي‌شوند. بنابراين قاعده لاضرر از بين می‌رود و بايد مطابق اصل عمل کرد و آن اصل تسليط است. پس مالک مي‌تواند به رغم بروز ضرر براي شريک ديگر، جهت رفع ضرر از خود مبادرت به اجاره دادن ملک مشاع کند. از طرف ديگر قاعده لاضرر قاعده امتنانی است و امتنان در حق ديگران نبايد مانع امتنان در حق خود باشد و هيچ کسی تکليف ندارد برای رفع ضرر از ديگری، خود را به ضرر بيندازد.
اما فرض دوم اين است که ترک اجاره موجب ضرر مالک (شريک اجاره دهنده) نيست در اين جا بايد چگونه عمل نمود؟ ممکن است گفته شود با توجه به قاعده لاضرر اذن شرعی برای فسخ اين نوع اجاره به شريک داده شده است. ولی اين نظر قابل پذيرش نيست. زيرا شريک ديگر طرف قرارداد نيست که حق فسخ داشته باشد. حق فسخ برای طرفين قرارداد است که در ايجاد آن شرکت داشته اند. قول ديگر آن است که گفته شود اجاره باطل است. زيرا شارع حکم ضرری وضع نمي‌کند.[7] يعنی قاعده لاضرر بدين گونه تفسير مي‌شود که مراد از آن نفی ضرر نيست نفی علت ضرر است.
در حقوق موضوعه مي‌توان از وحدت ملاک ماده 132قانون مدني استفاده کرد و گفت که اجاره در فرض اول صحيح است ولی در فرض دوم باطل است.
 همچنان که اجاره دادن مال مشاع جايز است، اجاره کردن ملکی توسط چند نفر به صورت مشاع نيز جايز است. پس آنها مالک مشاع منافع مي‌شوند سپس مي‌توانند با هم مثلاً از راه تقسيم مهايات، توافق در انتفاع کنند. مثلاً به يک تقسيم زمانی دست يازند. بدين ترتيب که يک ماه يک شريک استفاده کند و يک ماه ديگر را شريک ديگر. يا تقسيم به اجزاء کنند يعنی قسمتی از ملک را يک شريک و قسمت ديگر را شريک ديگر تصرف كند و از منافع آن استفاده نمايد.
مساله ديگر قابل طرح اين است که وقتی مستأجر دو نفر هستند و يکی از آنها منافع را به ديگری انتقال بدهد آيا انتقال به غير با فرض اينکه برای آنها ممنوع بوده است تحقق پيدا کرده يا نه؟
در اين زمينه در دو مسير متفاوت مي‌توان حرکت کرد از آنجايي که شخصيت طرفين در انعقاد عقد لحاظ و مورد قبول قرار گرفته لذا انتقال به شريک ديگر، انتقال به غير تلقی نمی‌شود. ولی از منظر ديگر اطلاق کلمه «غير»، شريک را نيز در بر می‌‌گيرد و انتقال به غير محقق است. پاسخ درست‌تر، تحليل ارادة طرفين است. اگر مراد مالک از شرط عدم انتقال، انتفاع شخصی مستأجرين باشد انتقال به غير صورت نگرفته است ولی اگر مراد از آن دخالت شخصی هر دو مستأجرين باشد انتقال غير محقق است. [8]
2 ـ 2 ـ معلوم بودن عين مستأجره :
از شرايط صحت اجاره اين است که عين مستأجره معلوم و معين باشد. در مورد معين بودن مشکلی بروز نمی‌کند. زيرا مشاع خود از تقسيمات عين معين است (مفروز و مشاع) . اما معلوم بودن عوضين با تعيين مقدار، جنس و وصف است. ممکن است ايراد شود به اينکه در اجاره مال مشاع مورد معامله يا عين مستأجره معلوم نيست. زيرا حالت اشاعه مانع از اين است که مشخص شود چه چيزی به اجاره داده مي‌شود؟[9] وقتی مالی به صورت شش دانگ به اجاره داده مي‌شود طرفين مي‌دانند چه مقدار منفعت را مورد معامله قرار داده‌اند اما وقتی ملکی به طور مشاع اجاره داده مي‌شود مثلاً نصف مشاع آن، معلوم نشده است که نصف مشاع آن چقدر است؟
مستأجر برای انتفاع بايد از شريک ديگر اذن بگيرد و به نوعی تقسيم مهايات بر حسب زمان يا اجزا دست يازد که در حين عقد معلوم نيست چه زمانی مال اوست يا چه جزئی از عين مستأجره برای او خواهد بود. در هر حال، اين نوع از جهل در عرف قابل اغماض است و بدين جهت خللی به صحت عقد وارد نمی‌کند و ادله معامله غرری منصرف از آن است. آيت ا... سيد محمد حسينی شيرازی در کتاب الفقه خود مقرر داشته است که : «لايرد اشکال فی ذلک بجهالة العين الموجره لأنّ مثل هذا الجاهلة غير ضاره لانصراف ادلة النهی عن الغرر»[10] و صاحب جواهر می‌فرمايد: و الاشاعة لاتنافی معلولية المشاع بحسب حاله و لذا جاز وقوع البيع عليه و غيره من العقود»[11]
3 ـ 2 ـ تسليم عين مستأجره
در اجاره هدف اصلی آن است که مورد اجاره به منظور بهره برداری از آن به مستأجر تسليم گردد لذا مانند بيع، در اجاره نيز قدرت بر تسليم، شرط صحت است. همان‌گونه که ماده 470 قانون مدني مقرر داشته است: «در صحت اجاره قدرت به تسليم عين مستأجره شرط است». علاوه بر قدرت تسليم، عين مستأجره بايد استعداد بهره‌برداری را نيز داشته باشد؛ چنانچه ماده 477 قانون مدني مقرر مي‌دارد: «مؤجر بايد عين مستأجره را در حالتی تسليم نمايد که مستأجر بتواند استفاده مطلوبه را بکند». در اجاره مال مشاع نيز همين حکم جاری است و قدرت بر تسليم شرط است منتها در اين جا مال مالک با حق ديگری مخلوط شده است. تسليم کل مال به مستأجر منجر به تصرف در حق ديگران می‌شود لذا برای تسليم عين مستأجره اجازه شريک يا شرکای ديگری ضروری است. اگر شريک يا شرکا حاضر به اجازه دادن نشدند، مالک مي‌تواند به دادگاه رجوع کند و خواستار الزام شريک به اجازه بر تسليم شود و دادگاه نيز شرکا را ملزم به اين امر مي‌کند. اگر اجبار ميسر نبود و شرکا امتناع کردند حاکم، خود اجازه خواهد داد زيرا حاکم، ولی ممتنع است . (الحاکم ولی الممتنع ) [12]
اگر شريک، محجور يا غايب باشد ولی قهری يا نماينده قانونی او مي‌تواند به اين امر رضايت بدهد و اگر امکان رجوع به حاکم يا نايب ايشان نباشد لزوم اذن شريک برداشته می‌شود و مالک مي‌تواند بدون اذن شريک ديگر مال را تسليم کند و علت اين امر نيز قاعده لاضرر است اما اگر در عقد شرکت، مالک به شريک خود شرط اجاره و تسليم را کرده باشد، ديگر در موقع اجاره و تسليم گرفتن اجازه ضرورت نخواهد داشت. [13]
اگر شريک بدون اجازه گرفتن از شريک ديگر و بدون رجوع به حاکم، مال را تسليم کند چه ضمانت اجرايي وجود دارد؟ در اين زمينه آيت‌الله گلپايگانی در حاشيه بر عروڑ‌الوثقي نوشته است: «لکن اذا اعصی و سلّم يترتب عليه آثاره».[14] آيت الله محمدحسن قديری در کتاب الاجاره خود که آن نيز حاشيه و شرحی است بر عروڑ الوثقی، نوشته است: «نعم لو عصی و سلّم بلا اذنٍ تترتب عليه آثار القبض فی ملک الغير.… تمّ المعامله و لو کان تسليم عاصياً." [15]
آيت الله محمد حسيني شيرازی در کتاب الفقه در اين زمينه می‌گويد: «إذا سلّم بدون الاذن صحّ التسّليم و إن کان عاصياً کما ذکر بعض المعلقين». [16]
قول اين دسته از فقها حاکی از آن است که تسليم بدون اذن، آثارِ تسليم قانونی را دارد منتها چون مالک بدون اذن ديگری تصرف کرده، عاصی و ضامن است ولی ضامن منوط به ورود خسارت است.
در حقوق موضوعه در ارتباط با اين مساله می‌توان گفت اگر تسليم بدون اذن صورت گرفته باشد شريک ديگر حق دارد تقاضای خلع يد از مستأجر را مطرح کند[17] و دادگاه با استفاده از وحدت ملاک ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 حکم به تخليه خواهد داد. يعنی نسبت به کل ملک خلع يد خواهد شد و تصرف در آن تابع مقررات راجع به تصرف در مال مشاع است. رأی شماره 548 مورخ 24/3/1329 ديوان کشور نيز همين امر را تأييد مي‌کند: اگر مستأجری به اذن بعضی از شرکا متصرف باشد شرکای ديگر حق دارند خلع يد او را تقاضا کنند.» [18]
4 ـ 2 ـ خيارات
اشاعه سبب مي‌شود که مستأجر نتواند استفاده مطلوب را از عين مستأجره ببرد و ناگاه خود را با ديگران شريک بيابد. لذا حُسن نيت در معاملات ايجاب مي‌کند که مالک وضعيت عين مستأجره را از لحاظ مشاع يا مفروز بودن به آگاهی مستأجر برساند تا وی با طيب خاطر و از روی اراده و آگاهی نسبت به انعقاد عقد اجاره اقدام کند. جاهل ماندن مستأجر نسبت به اشاعه او را در وضعيت ناخواسته و ضرری قرار می‌دهد. فلذا جهت رهايي از آن نياز به حمايت مقنن دارد و حمايت مقنن از چنين فردی به صورت اعطای حق فسخ يا کاستن از ميزان مال‌الاجاره بروز مي‌کند که موارد آن را بررسی می‌کنيم:
الف ) خيار عيب: [19] ممکن است کسی با يک نفر شريک در خانه‌ای باشد که چهار اتاق دارد. حال يکی از شرکا به تصور اينکه در حالت اشاعه نيز دو تا از اتاق‌ها متعلق به اوست اقدام به اجاره دادن دو اتاق مي‌کند و مستأجر نيز به قصد اينکه دو اتاق مفروز اجاره می‌کند قبول کرده است. سپس مشخص می‌شود که مالکيت بر دو اتاق به صورت مشاعی بوده است پس 2/1  از منافع چهار اتاق به صورت مشاع منتقل شده است نه دو اتاق مفروز. در اين حالت مستأجر به جهت شرکت ناخواسته‌ای که با آن روبرو شده است خيار پيدا می‌کند. ولی چون در قانون مدنی اشاره به خيار شرکت نشده است ما در اينجا از خيار عيب استفاده می‌کنيم و برای اثبات آن به ماده 479 قانون مدني نيز استناد مي‌کنيم که مبنای وجود خيار عيب را دشواری انتفاع قرار داده است. چرا كه مسلّم است که انتفاع از مال مشاع دشوارتر از مال مفروز است.

ب : خيار تبعض صفقه[20]
فرض ديگر قابل تصور اين است که مستأجری خانه‌ای را به تصور اينکه کل ملک مثلاً خانه مال موجر است اجاره مي‌کند. سپس معلوم مي‌شود شريک يا شرکای ديگری وجود داشته است. لذا اجاره در سهم آنها باطل است. می‌بينيم که عقد اجاره به دو عقد منحل مي‌شود. يک قسمت باطل است و قسمت ديگر صحيح است. در اينجا با توجه به ماده 441 قانون مدني برای مستأجر خيار تبعض صفقه ايجاد می‌شود. پس وی مي‌تواند يا عقد را فسخ کند يا آن را نگه دارد و خواهان تعديل مال الاجاره نسبت به بخش باقی مانده شود.
ج : اشتباه در شخصيت شريک [21]
فرض ديگر که قابل طرح است اينکه مستأجری قسمتی مشاع از ملکی را اجاره می‌کند به تصور اينکه کل ملک متعلق به موجر است و با موجر شريک در منافع خواهد شد ولی بعد معلوم می‌شود که موجر مالک مشاعی بوده است و شريک ديگر در کار بوده است و مستأجر ناخواسته خود را در انتفاع با شخص ديگری شريک می‌بيند. در اينجا، اينکه برای مستأجر خياری هست يا نه، اختلاف نظر است. گروهی گفته‌اند که اگر شرکت با ديگران نقص منفعت باشد موجب خيار است[22] و برخی ديگر گفته‌اند مطلقاً خياری ندارد. [23]
در حقوق موضوعه برخی اساتيد چنين اظهار‌نظر کرده‌اند که اگر اين امر به صورت صريح يا ضمنی در عقد شرط شده باشد؛ برای مستأجر از باب تخلف از شرط، خيار وجود دارد و گرنه صرف تصور مستأجر به اينکه کل ملک برای موجر است و با او شريک می‌شود نمی‌تواند موجب خياری برای او بشود. زيرا اين يک تصور شخصی است و ربطی به تراضی طرفين ندارد. [24]
 به نظر می‌رسد برای جمع اين دو دسته از نظرات علمای حقوق بهتر است گفته شود که اگر شرکت موجر با مستأجر به طور ضمنی يا صريح شده باشد تخلف از آن برای مستأجر خيار تخلف از شرط به وجود می‌آورد اما اگر طرفين در اين باره چيزی نگفته باشند و از قرائن نيز چيزی بر نيايد آن وقت بايد ديد که اگر اين شرکت با شخص بيگانه موجب نقصان منفعت يا صعوبت انتفاع باشد يا به گونه‌ای ديگر به ضرر مستأجر باشد، مي‌توان بر آن شد که با توجه به ماده 479 قانون مدني که معيار عيب در عين مستأجره را به دست داده است مستأجر از باب خيار عيب حق فسخ دارد. مثلاً اگر زن آبرومندی خانه‌ای را از مرد شريفی به صورت مشاع اجاره کند به تصور اينکه با موجر شريک خواهد شد، ولی بعد متوجه می شود بقيه ملک متعلق به يک مرد لاقيد و نابابی است که سکونت در آن خانه موجب بدنامی و عدم امنيت است. لذا برای رفع ضرر مي‌توان به او حق فسخ داد.
ذکر اين مطلب نيز مفيد است که اگر موجر متعدد باشند و مستأجر واحد، مستأجر می‌تواند اِعمال خيار را نسبت به برخی انجام بدهد و نسبت به برخی ديگر انجام ندهد. زيرا اين امر موجب زيان آنها نيست. اما اگر موجر واحد و مستأجر متعدد باشند، ايشان اگر بر اعمال خيار توافق کنند، حق فسخ خواهند داشت و گرنه اين امکان برای آنها نيست که برخی اعمال خيار کنند و برخی اعمال نکنند. زيرا اين امر موجب تبعيض در اجاره می‌شود که به ضرر موجر است .
5 ـ 2 ـ اقامه دعوی خلع يد توسط شريک:
يکی از مسائلی که در مورد مال مشاع مطرح می‌شود چگونگی طرح دعوی است. اينکه يکی از شرکا بدون دخالت ديگران می‌تواند اقامه دعوی کند يا نه، محل بحث و اختلاف است. در اين زمينه نظر مشورتی اداره حقوقی در زير آورده مي‌شود.
سؤال بدين ترتيب مطرح شده است که هرگاه عين مستأجره ملک مشاع باشد آيا به درخواست يکی از شرکا، دادگاه می تواند حکم تخليه را صادر کند يا خير؟
درباره پرسش بالا اداره حقوقی در تاريخ 15/10/1350 طبق نظريه جلسه 10/9/1350 کميسيون حقوق مدنی چنين پاسخ داده است: «مطابق ماده 30 قانون مدني هر مالکی نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. چون مواد قانونی درباره شرکت در تجويز تصرفات شريک مشاع تنظيم شده است و مواد 581 و582 قانون مزبور نيز دلالت بر ممنوعيت تصرفات چنين شريکی ندارد بلکه فقط مسئوليت شريک متصرف در قبال شرکای ديگر مي‌باشد دعوی تخليه هم از حقوق مسلم هر مالک است بنابراين تخليه عين مستأجره به درخواست يکی از شرکا بلا اشکال است».[25]
اين سؤال يک بار ديگر در اداره حقوقی قوه قضائيه در سال 1361 مطرح می‌شود. اداره حقوقی قوه قضائيه طی نظريه شماره 792/7 – 13/2/1361 به شرح زير نظر مشورتی خود را ارائه کرده است: «در نقاطی که قانون روابط مؤجر و مستأجر اجرا می‌شود در موردی که مستأجر ملک مشاع راجع به پرداخت اجاره بهای يکی از مالکين مشاعی تخلف نموده باشد قطع نظر از مقررات قانون مدني درباره املاک مشاعی و اجاره بهای ملک مشاعی موضوع ماده 475 قانون مدني، بر حسب مستفاد از صدر ماده 14 قانون موجر و مستأجر، مالک و موجر سهم مشاعی می‌تواند نسبت به سهم مشاعی خود درخواست تخليه از دادگاه بنمايد و نحوه اجرای اين حکم نيز در قسمت اخير ماده 14 مذکور به عبارت "و محل تخليه مي‌شود» ذکر شده و مستفاد از عبارت مذکور اين است که در مقام اجرای حکم شش‌دانگ مورد اجاره بايد تخليه شود در اين صورت بر حسب مستنبط از ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی و مقررات قانون مدنی در باب شرکت، تصرف محکومٌ‌له و موجر مربوط به ملک مشاع تخليه شده، تابع مقررات املاک مشاع خواهد بود. با توجه به مراتب بالا که تخليه سهم مشاع موجر مستلزم تخليه شش‌دانگ مورد اجاره می‌باشد و اشاعه نيز مفيد همين معنا است. لذا مالک و موجرِ سهم مشاع، علاوه بر اينکه حق درخواست تخليه سهم مشاع خود را دارد، می‌تواند درخواست تخليه شش‌دانگ مورد اجاره را نيز بنمايد.» اين نظريه اداره حقوقی از آن لحاظ که نحوه اجرای حکم را نيز نشان داده است نسبت به نظريه قبلی کامل‌تر است. [26]
مشابه همين مسئله نزد قضات دادگاه‌های حقوقی دو تهران مطرح شده است که چهار نظر توسط اين قضات ابراز شده است ما نيز عين سؤال و جواب را در زير می‌آوريم. [27]
سؤال: در صورتی که دعوی تخليه عين مستأجره توسط مالک مشاعی اقامه شده باشد، رسيدگی دادگاه و اجرای حکم چگونه خواهد بود؟ در تاريخ 10/11/64 راجع به موضوع فوق چهار نظريه ابراز شد :
نظر اول: دعوی تخليه که توسط مالک اقامه نشده است مسموع نيست. زيرا، بر فرض صدور حکم چنين حکمی قابل اجرا نيست. بدين معنی که اگر رأی نسبت به شش‌دانگ پلاک مورد دعوی اجرا شود، در واقع اولاً، تصرف در مال غير شده است و ثانياً، دادگاه بيش از ميزان مالکيت خواهان و زايد برخواسته عمل نموده است و اين برخلاف قانون است و اگر اجرای حکم محدود به ميزان مالکيت محکومٌ‌له گردد چون حق استدامه تصرف برای محکومٌ‌عليه در ذرّات مشاعی که مورد حکم نبوده است باقی است؛ عملاً خلع يد از او و تحويل محکومٌ‌به مقدور نمی‌باشد. علي‌هذا به علت عدم امکان اجرای حکم، دعوی مذکور قابل استماع نيست.
نظر دوم : دعوی ياد شده قابل رسيدگی بوده النهايه قابل اجرا نمی‌باشد. بدين توضيح که اصل بر رسيدگی دادگاه است نسبت به دعاوی مطروحه مگر قانوناً تصريحی بر عدم رسيدگی باشد که در ما نحن فيه منعی در رسيدگی به نظر نمی‌رسد. بنابراين با توجه به مالکيت خواهان ولو به نحو اشاعه و به لحاظ ذي‌نفع بودن وی دادگاه قانوناً مکلف به رسيدگی است و الا مستنکف از احقاق حق خواهد بود البته اجرای حکم مشروط و موقوف است به اينکه مالک يا مالکين ديگر نيز درخواست تخليه نمايند که در اين صورت پس از صدور حکم راجع سهام ساير شرکا نسبت به کل شش‌دانگ ملک اجرائيه صادر خواهد شد.
نظر سوم : نه تنها دعوای تخليه ملک مشاع قابل استماع است بلکه رأی صادره نسبت به شش‌دانگ ملک قابل اجراست. زيرا هر چند خواهان چنين دعوايي مالک شش‌دانگ نيست و دادگاه فقط نسبت به حصه او رسيدگی و مبادرت به صدور حکم می‌نمايد، ليکن چون مالک مشاع می‌تواند مانع تصرفات غير مجاز در ذرّات مشاعی ملک خود شود و اين امر ملازمه با تخليه يد از کل ذرات و در نتيجه از تمام شش‌دانگ ملک دارد. بنابراين محکومٌ له ملک مشاع نيز می‌تواند خواهان اجرائيه دائر بر تخليه کل ملک شود، مضافاً با اتخاذ ملاک از ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی مي‌توان کل ملک را تخليه نمود. [28]
نظر چهارم: که به اکثريت آراء اعلام شد: با توجه به اصل 159 قانون اساسي جمهوری اسلامی ايران و مواد 2 و 3 قانون آئين دادرسی مدنی و ماده 475 قانون مدني دعوی تخليه از طرف مالک مشاع هم در خور رسيدگی و هم به صورت وضع يد قابل اجراست. مالک مشاع نسبت به سهم خود مالک و ذي‌نفع بوده و اين مقدار برای دادخواهی کافی است و دادگاه مرجع تظلمات عمومی و اصل رسيدگی به آن است و مستند قانونی بر عدم رسيدگی در اين مورد وجود ندارد و تصور عدم امکان اجرای حکم رافع تکليف نمی‌باشد. بنابراين نظريه اول دائر بر مسموع نبودن دعوی به علت عدم امکان اجرا مخدوش به نظر می‌رسد و نظريه دوم مبنی بر موقوف الاجراء ماندن رأی صادره نيز بی‌توجه است. چه علاوه از اينکه رأی مذکور به صورت وضع يد قابل اجراست، اساساً صدور رأی غيرقابل اجرا برخلاف اصول قضايي است و اصل بر لزوم و اعتبار و قابليت اجرای حکم است و عمل عبث و اتخاذ تصميم غيرقابل اجرا مخالف مقتضای کار محاکم است و نظريه سوم مبنی بر اجرای حکم نسبت به شش‌دانگ نيز خالی از اشکال نيست.
زيرا خلع يد متصرف از کل ملک مستلزم دخالت در سهم مشاع مالک يا مالکينی است که موافقت با آن ندارند و اين امر علاوه بر اينکه تصرف در ملک غير است اصولاً تجاوز از ميزان خواسته و مفاد و منطق حکم است و اتخاذ ملاک از ماده 43 قانون اجرای احکام مدنی نيز صحيح نيست چه ماده مرقوم ناظر به تصرفات غاصبانه است که احد از مالکين می تواند نسبت به شش‌دانگ تقاضای اجرای خلع يد نمايد در حالی که در قضيه مورد بحث متصرف مجاز يا مأذون و يا مستأجر مي‌باشد. بنابراين در ما نحن فيه عدم اجرای حکم تخليه ملک مشاع و نيز اجرای حکم نسبت به کل ملک صحيح و قانونی نخواهد بود. آنچه محمل قضايي و قانونی دارد اجرای رأی به صورت وضع يد می‌باشد يعنی بدون آنکه متصرف از کل مورد تصرف خلع يد شود با بقاء تصرف او يد محکومٌ‌له نيز در ذرّات مشاعی تثبيت و مستقر مي‌گردد تا او نيز بتواند نسبت به سهم خود به صورت مشاعی استيفاي منفعت نمايد. البته در اين حالت با اجرای حکم بين متصرفين عملاً افراز منافع (مهايات) صورت می‌گيرد».
در تأييد اين نظريه می توان به حکم شماره 2441 مورخ 28/12/1325 شعبه شش ديوان عالی کشور اشاره کرد که مي‌گويد: «برای هر يک از شرکا مانعی برای تخليه و تسليط يد لااقل به سهم خود نيست».[29]
از ميان اين نظرات نظريه چهارم قابل پذيرش به نظر مي‌رسد. يعنی دادگاه مکلف است به تقاضای خلع يد يا تخليه که توسط شريک ملک مشاع به طرفيت مستأجر کل ملک اقامه شده رسيدگی کند و اجرای حکم نيز به نحو وضع يد خواهد بود و در توجيه آن مي‌توان گفت که ممکن است علي‌رغم تجاوز از حدود اذن از طرف مستأجر، شرکای ديگر راضی به ادامه تصرف مستأجر باشند و به اين ترتيب هم حق شرکا و هم حق مستأجر رعايت خواهد شد.
6 ـ 2 ـ  تقسيم مال‌الاجاره:
يکی از تصرفاتی که برای شريک منع شده است وصول طلب مشترک مي‌باشد. زيرا اين نوع از تصرف در مال مستلزم تصرف در حق ديگری نيز می‌باشد که با توجه به ضابطه موجود در مورد تصرف در مال مشاع جايز نبوده و موجب ضمان است و اخذ قسمتی از طلب توسط يکی از شرکا موجب آن نيست که شرکت از بين برود و حصه قبض شده ملک اختصاصی قابض بشود. زيرا اين امر موجب تقسيم مال بدون اذن شريک ديگر است و شرکای ديگر به نسبت حصه شان در مال قبض شده شريک می‌باشند. از طرف ديگر مديون چند طلبکار نمی‌تواند حق آنها را به يکی از آنها تسليم کند. زيرا با اين عمل حق غير را به غيرِداين داده است و ضمان به دنبال دارد. [30]
در بيع اين بحث مطرح شده است که اگر مال مشاع فروخته شود آيا اين شرکت به ثمن نيز منتقل مي‌شود يا با فروش مال مشاع، شرکت موضوع خود را از دست داده است؟
در پاسخ به اين سؤال بايد عين معين را از کلی جدا کرد؛ به اين ترتيب که اگر ثمن عين معين باشد قطعاً مشترک و مشاع است. زيرا هر جزء ثمن در برابر هر جزء مبيع قرار گرفته است و اگر ثمن کلی باشد که بر ذمه مديون است، قابليت تقسيم را ندارد اين قول مشهور است. اما اقليتی نيز گفته‌اند با فروش مال، شرکت موضوع خود را از دست داده است و همان‌گونه که سهم شرکا به تنهايي قابليت ابراء و صلح را دارد، قابليت تقسيم را نيز دارد، لذا مديون به هر کدام دين جداگانه‌ای دارد. [31]
اين سؤال در مورد اجاره مال مشاع نيز مطرح می‌شود که توسط همه مالکان به اجاره داده شده است. در پاسخ مي‌توان گفت که اگر مال الاجاره عين معين باشد مشترک بين مالکان خواهد بود اما اگر مال الاجاره کلی در ذمه باشد باز هم اختلاف بروز مي‌کند ولی به نظر مي‌رسد، برخلاف قول مشهور اين دين در ذمه قابل تقسيم است. زيرا، همان‌گونه که امکان ابراء اين دين توسط يکی از شرکا وجود دارد يا امکان ضمانت وجود دارد، می‌توان دينی را که به عنوان مال الاجاره در ذمّه مستأجر است تقسيم کرد و مثلاً اجاره بهای شش ماه اول برای شريک اول و اجاره بهای شش ماه بعدی برای شريک دوم باشد. منتها اين تقسيم بايد با تراضی شرکا باشد و گرنه صرف دريافت قسمتی از مال الاجاره توسط يکی از آنها موجب تقسيم نيست. در توجيه اين امر مي‌توان گفت همان‌گونه که در تقسيم عين معين، يکی از شرکا نمي‌تواند قسمتی از آن را بدون موافقت شرکا ديگر به خود اختصاص دهد. در تقسيم کلی در ذمّه نيز توافق شرکا در نحوه تقسيم شرط است. زيرا ممکن است پس از پرداخت جزئي از کلی فی الذمه به يکی از شرکا، مديون، ورشکسته شده و قادر به پرداخت مابقی دين نباشد و لذا حق شريک ديگر از بين می رود.
آيا در مدت اجاره می‌توان عين مستأجره را تقسيم کرد؟ شرکا مال مشاع همان گونه که قبل از اجاره دادن می‌توانستند آن را تقسيم کنند، بعد از اجاره دادن نيز می‌توانند آن را تقسيم کنند و اين تقسيم حق مستأجر را از بين نمي‌برد و مالکيت او بر منافع با تقسيم عين از بين نمی‌رود. پس اصطعکاکی بين تقسيم عين مستأجره و حق مستأجر نيست. کميسيون مشورتی آيين دادرسي مدني اداره حقوقی در نظريه مورخ 6/12/1345 اين نظر را تأييد کرده است[32] ولی بايد توجه داشت که اگر بخشی از مال مشاع به اجاره داده شده باشد و پس از تقسيم، آن بخش در سهم اختصاصی يكي از شرکا قرار گيرد، فقط او موجر خواهد بود و اجاره به او منتقل خواهد شد.
 
3 ـ  مطالعه تطبيقی
در اين قسمت از بحث اجاره مال مشاع به طور مختصر به بررسی موضوع در حقوق چند کشور می‌پردازيم؛
3 ـ1 ـ حقوق عراق :
 در دو موضع از قانون مدنی عراق به جواز اجاره مال مشاع اشارت رفته است . اول: ماده 731 قانون مدني مقرر داشته است که شريک مي‌تواند سهم خود را به شريک ديگر يا به غير اجاره بدهد.
و همين حکم در ماده 1061 قانون مدني تکرار شده است و مقرر داشته است که شريک مال مشاع فقط مي‌تواند سهم خود را به شريک يا غيرشريک اجاره بدهد، بدون اينکه احتياجی به اذن قبلی يا اجازه بعدی شرکای ديگر داشته باشد. زيرا او در حدود حق خويش قراردادی منعقد کرده است ولی شريک نمی تواند حصه مفروزی را قبل از تقسيم مال مشاع بدون اذن صريح يا ضمنی شرکا ديگر به اجاره دهد. زيرا اين گونه تصرف به منزله تصرف در مال غير و فضولی است و اگر شرکای ديگر اجازه ندهند باطل است. [33]
3 ـ 2 ـ  حقوق سوريه :
 اصولاً مالک مي‌تواند مال خود را به هر کس که خواست اجاره بدهد ولی در مورد مال مشاع چنين نيست و مالک فقط مي‌تواند سهم خود را به شريک خود اجاره بدهد نه به غير و اگر به غيرشريک اجاره داده شود اجاره باطل است و مؤجر مستحق اجرت المثل است نه اجرت المسمی. زيرا اجاره، تمليک منفعت است و منفعت جز با تسليم قابل درک نيست و تسليم مال مشاع نيز متعذر است اما شريک ديگر قادر به تسلّم حصه شريک ديگر می‌باشد و با آن تسلّم نيز مالک تمام منافع عين مي‌شود.
اجاره مال مشاع به غيرِشريک در يک صورت صحيح است و آن زمانی است که عين مستأجره قابليت تقسيم را داشته و موجر آن را تقسيم کند و قسمت مفروز را تسليم مستأجر کند. [34]
3 ـ 3 ـ حقوق مصر :
 در حقوق مصر اين اجاره در چند فرض مختلف بررسی شده است:
1 ـ .اگر يکی از شرکا کل ملک را به اجاره داده باشد اگر چه اجاره بين موجر و مستأجر صحيح است ولی حتی در حصه خودِ شريک نيز قابل اجرا نيست. زيرا او در اين حالت قدرت بر تسليم جزء مفروز را ندارد تا زمانی که تقسيم صورت بگيرد، حتی اگر به صورت تقسيم مهاياتی باشد. پس شرکای ديگر می‌توانند تخليه يد مستأجر را بخواهند و مستأجر حتی در جزئی از مال نيز نمي‌تواند يد خود را نگه دارد ولی از طرف ديگر شرکا نيز نمی‌توانند او را مجبور کنند که منتظر تقسيم مال بماند ولی اگر خود منتظر شد و مال تقسيم شد، اجاره فقط در سهم مفروز موجر نافذ است.
2 ـ .اما اگر شريک، جزءِ مفروزِ مالِ مشاع را به اجاره داده باشد که معادل سهم اوست تا زماني که تقسيم صورت نگرفته است قدرت بر تسليم اين جزءِ مفروز را نخواهد داشت و اجاره به صورت معلَّق می‌ماند تا تقسيم صورت بگيرد و جزءِ مفروز در سهم موجر قرار بگيرد و اگر در سهم شخص ديگری قرار بگيرد اجاره به وی منتقل خواهد شد.
3 ـ .موجر فقط سهم مشاع خود را به اجاره داده است در اينجا اجاره صحيح است ولی تسليم عين مستأجره متعذر است و تا زماني که تقسيم مال صورت نگرفته است مستأجر حقی بيش از حق موجر نخواهد داشت. در اين حالت اکثريت شرکا حق خواهند داشت کل مال را به اجاره بدهند اين اجاره در برابر موجر و مستأجر نافذ است و مستأجر فقط مي‌تواند به شريک موجر رجوع کند. [35]
نتيجه‌گيری :
اصولاً تصرف در مال مشاع شامل دو دسته از تصرفات می‌باشد؛ يکی تصرفات حقوقی و ديگری تصرفات مادی و اداری است. در اين ميان تصرفات حقوقی شرکا در سهم خودشان مجاز مي‌باشد و برای اين امر احتياجی به اذن قبلی يا اجازه بعدی شرکاي ديگر ندارد. زيرا معمولاً اين‌گونه تصرفات زيانی برای شرکاي ديگر ندارد و مستلزم دخالت در حقوق آنان نيست و در واقع تصرف حقوقی در عالم اعتبار، که حقوق افراد از هم جداست، صورت می‌گيرد ولی با اين حال اگر تصرف حقوقی يک شريک موجب ضرر شريک ديگر باشد ديگر جايز نخواهد بود مگر اينکه ترک تصرف موجب ضرر خود شريک باشد که اين صورت جايز است. وحدت ملاک ماده 132 قانون مدني نيز همين امر را تأييد می‌کند.
ماده 475 قانون مدني نيز صحت اجاره مال مشاع را تأئيد کرده و مقرر داشته كه اجاره مال مشاع جايز است. اين حکم مورد قبول اجماعی فقهای شيعه است و در اين مورد فرقی بين اجاره به شريک و غيرِشريک قائل نشده‌اند و درهر دو حال حکم به صحت داده‌اند. در حالي که گروهی از فقهای عامه از جمله ابوحنيفه، اجاره مال مشاع به شريک را قبول و اجاره آن به غير شريک را فاسد دانسته است.
دسته دوم تصرفات در مال مشاع تصرف مادی و اداری است که چون ملازمه با تصرف و دخالت در حق ديگران دارد بايد با اذن شرکای ديگر باشد. اين است که ماده 475 قانون مدني به دنبال تجويز اجاره مال مشاع تسليم آنرا منوط به اجازه و اذن شريک ديگر کرده است. پس اگر يکی از شرکا سهم خود را به اجاره داد بايد از شرکای ديگر برای تسليم عين مستأجره اذن بگيرد و اگر آنان از دادن اذن خودداری کنند وی می‌تواند به حاکم رجوع کند و حاکم آنها ملزم به تسليم از راه تقسيم عين يا تقسيم مهاياتی خواهد کرد و اگر باز امتناع کردند حاکم از باب اينکه ولی ممتنع است خود اجازه خواهد داد. حال اگر شريک بدون اجازه گرفتن از شرکا يا بدون مراجعه به حاکم خود مال مشاع را تسليم کند چه ضمانت اجرايي وجود دارد؟ فقها اکثراً از جمله شيخ محمد حسن نجفی، آيت الله قديری و آيت‌ا... حسينی شيرازی گفته‌اند هر چند حکم تکليفی حرمت تصرف در مال غير (لا تأکلوا اموالکم بينکم بالباطل) زيرپا گذاشته شده است ولی اين حرمت سرايت به حکم وضعی نمی‌کند در نتيجه تسليم صحيح بوده و آثار تسليم قانونی بر آن بار می‌شود جز اينکه اگر مستأجر در مال تصرف کند موجب ضمان است. ولی در حقوق موضوعه بايد گفت علاوه بر اينکه اين تسليم موجب ضمان است، شرکای ديگر می‌تواند خلع يد چنين مستأجری را نيز از دادگاه تقاضا کنند.
 از نظر حقوق تطبيقی نيز وضعيت حقوق عراق تا حدودي مشابه حقوق ماست ولی در حقوق سوريه تحت تأثير فقه عامه اجاره سهم مشاع به غيرِشريک اجازه داده نشده است و حقوق مصر در اين زمينه تا حدودی متفاوت از حقوق ايران و عراق است زيرا اصولاً تصرف در حال مال مشاع از جمله اجاره به تصميم اکثريت واگذار شده است حتی ممکن است به رغم اينکه شريکی سهم خود را به اجاره داده است اکثريت تصميم به اجاره دادن مال به کس ديگری بگيرند که در نتيجه، اجارة سهمِ مشاعِ شريک قابليت استناد در برابر ديگر شرکا را از دست خواهد داد.
منابع :
الف ـ فارسی
1 ـ امامی، دکتر سيدحسن، حقوق مدنی، ج 2، نشر اسلاميه، چ چهارم، 1377.
2 ـ  بازگير، يداله، صلح و اجاره و احکام راجع به آنها، انتشارات فردوسی، چ اول، تهران، 1379.
3 ـ  سلجوقی، محمود، مجموعه آرا مشورتی اداره حقوقی دادگستری، بي‌جا، بی تا.
4 ـ  صفايي،دکترسيدحسين، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبيقی، نشرميزان، چ اول، تهران، 1375.
5 ـ  طاهری، حبيب ا...، حقوق مدنی، ج 4 ، انتشارات جامعه مدرسين قم، چ اول، 1375.
6 ـ  عدل ،مصطفی، حقوق مدنی ، نشر اميرکبير، چ هفتم،تهران،1342.
7ـ کاتوزيان، دکتر ناصر ، اموال و مالکيت ، نشر دادگستر، چ دوم ،تهران،1378.
8 ـ _____________، عقود معين، ج 1، نشر انتشار، چ هفتم،تهران،1378 .
9 ـ _____________، عقود معين، ج 2 ، ناشر گنج دانش، چ پنجم، تهران،1379.
10 ـ  متين، احمد ، مجموعه رويه قضايي، چ دوم، انتشارات کيهان، تهران،1358.
11 ـ  نوبخت، يوسف، انديشه‌های قضايي، انتشارات کيهان، چ دوم، تهران، 1368.
ب ـ عربی
1 ـ  انباهی، دکتر صلاح الدين، محاضرات عن قانون مدنی عراقی.
2 ـ  حسينی شيرازی، آيت الله سيدمحمد، الفقه، ج 57 ، نشر مؤسسه دارالعلوم بيروت، 1409 هـ. ق.
3 ـ رشتی، ميرزا حبيب الله، اجاره، چ سنگی، 1320 هـ ـ ق.
4 ـ سعيد المحاسنی، محمد، موجز فی قانون مدنی سوری ، ج اول، دمشق ، 1937 ميلادي.
5 ـ عاملی، سيد محمد جواد، مفتاح الکرامه، ج 7 ، نشر مؤسسه آل‌البيت ، 1324 هـ.ق.آ
6 ـشيخ طوسی (ابوجعفر محمد طوسی)، المبسوط فی فقه الاماميه، نشر مکتب مرتضويه، 1388هـ.ق .
7 ـ عبدالرزاق السنهوری، دکتراحمد، الوسيط فی الشرح قانون المدنی المصر، نشر دارالاحياء، بيروت، 1970 ميلادي.
8 ـ  طباطبايي يزدی، سيدمحمد کاظم، عروڑ الوثقی، ج دوم، تهران،1377هـ . ق.
9 ـ  قديری، آيت الله محمد حسن، الاجاره، انتشارات حوزه علميه قم، چ اول، 1377.
10 ـ  محقق کرکی، جامع المقاصد، ج 7 ، نشر مؤسسه آل البيت، بيروت، چ اول، 411 هـ .ق .
11 ـ نجفي، شيخ محمدحسن، جواهرالكلام، ج 27، نشر دارالكتب اسلاميه، چ دوم، 1409، هـ .ق.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] . دستيار علمي دانشگاه پيام نور.
[2] . شيخ طوسي، المبسوط، ج3، ص 248.
[3] . رشتي، ميرزا حبيب‌ا...، الاجاره، ص 45.
[4] . عاملي، سيدمحمدجواد، مفتاح الكرامه، ج7، ص 83.
[5] . همان.
[6] . حسيني شيرازي، سيدمحمد، الفقه، ج 57، ص 319.
[7] . همان.
[8] . كاتوزيان، دكترناصر، عقود معين، ج1 ، ص 378.
[9] . حسيني شيرازي، سيدمحمد، همان، ص 318.
[10] . همان.
[11] . نجفي، شيخ محمدحسن، جواهرالكلام، ج 27، ص 214.
[12] . امامي، سيدحسين، حقوق مدني، ج2، صص 59 و 58.
[13] . حسيني شيرازي، آيت‌ا... سيدمحمد، همان، ص 320.
[14] . حاشيه بر عروڑ‌الوثقي، تعليقه حضرت امام‌خميني، اراكي، گلپايگاني و خوئي، ص 421.
[15] . قديري، آيت‌ا... محمدحسن، الاجاره، ص 356.
[16] . حسيني شيرازي، آيت‌ا... سيدمحمد، همان، ص 319.
[17] . كاتوزيان، دكترناصر، همان، ص 380.
[18] . متين دفتري، احمد، مجموعه رويه قضايي، ص 260.
[19] . كاتوزيان، دكتر ناصر، همان.
[20] . قديري، آيت‌ا... محمدحسن، همان، صص 357 و 358.
[21] . طباطبايي يزدي، سيدمحمدكاظم، عروڑ‌الوثقي، ج2، ص 599.
[22] . قديري، آيت‌الله محمدحسن، همان، ص 357.
[23] . قول اخير منسوب به ميرزاي نائيني است.
[24] . كاتوزيان، دكتر ناصر، همان، ص 381.
[25] . سلجوقي، محمود، مجموعه نظرات مشورتي اداره حقوقي.
[26] . بازگير، يدالله، قانون مدني در آئينه آراء ديوان عالي كشور (صلح و اجاره)، ص 212.
[27] . نوبخت، حسين، انديشه‌هاي قضايي، مسئله شماره 68، ص 83 به بعد.
[28] . در تأييد اين نظر رجوع كنيد به: صفايي، دكتر سيدحسين، مقالاتي درباره حقوق مدني تطبيقي، ص 98.
[29] . متين دفتري، احمد، مجموعه رويه قضايي، قسمت حقوقي، صص 259 و 260.
[30] . صفايي، دكتر سيدحسين، مقالاتي درباره حقوق مدني و حقوق تطبيقي، صص 98 و 99.
[31] . كاتوزيان، دكتر ناصر، عقود معين، ج2، ص 53.
[32] . سلجوقي، محمود، مجموعه نظرات مشورتي اداره حقوقي دادگستري در زمينه مسائل مدني، ص 132.
[33] . دكتر صلاح‌الدين الناهي، محاضرات عن القانون المدني العراقي (حق ملكيت في ذاته)، ص 223.
[34] . محمد سعيد المحاسني، الموجز في قانون مدني سوري، جزء اول، صص 78 و 77.
[35] . عبدالرزاق السنهوري، دكتر احمد، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، ج 6، صص 61 ـ 65.

منبع