وبلاگ تخصصی حقوق ایران

و آن اينکه شرکت داراي دو مفهوم عام وخاص است:

الف: شرکت به مفهوم وسيع آن:

در اين معني به گروهي از عقود اطلاق مي شوند که طرفين براي بدست آوردن سود در مقابل هم قرار نمي گيرند. بلکه در کنار هم هستند و نيرو هاي خود را براي رسيدن به يک هدف مشترک بکار مي برند و هدف آنها از عقد و تراضي کسب  يک نتيجه يا سود مشترک است عقد «مضاربه» و«مزارعه» و«مساقات» و«شرکت» (به معني خاص) داخل در اين قسم مي باشند. در مقابل اين دسته از عقود اصطلاحاً عقودي قرار مي گيرند که بناي آنها بر «مماکسه» (چانه زني) است و هريک از طرفين به دنبال سود ومنافع خود مي باشد. مانند عقد بيع که بايع با فروش مال خود به قيمت بيشتر و خريدار با خريد ارزانتر سعي در کسب منفعت بيشتر دارند.

شرکت در مفهوم عام خود دو ويژگي و خصيصه دارد:

 1- اتحاد منافع        2-احتمالي بودن يکي از دو عوض.

ب: شرکت به معناي خاص:

شرکت به معني خاص در سه معني به کار مي رود:

 1- شرکت تجاري    2- مال مشاع (شرکت غير عقدي)     3- شرکت مدني (شرکت عقدي)

1- شرکت تجاري:

شرکتهاي تجاري در قانون تجارت تعريف نشده است و فقط مصاديق آن در ماده 20 اين قانون آمده است. .بنا به تعريفي که بعضي اساتيد از شرکت تجاري بيان داشته اند، شرکت تجاري عبارت است: از نوعي شرکت عقدي که به موجب قوانين تجاري و مالي براي انجام امور بازرگاني تشکيل و منشأ پيدايش شخصيت حقوقي در حقوق خصوصي مي شود. (لنگرودي- محمدجعفر.ترمينولوژي حقوق.چاپ 1367.ص.388)

2- شرکت در مال مشاع (شرکت غيرعقدي):

با اينکه باب سوم قانون مدني در عقود معينه مختلفه است و فصل هشتم آن به عقد شرکت اختصاص پيدا کرده است، لکن قانون مدني ما مواد مرتبط با شرکت عقدي وغير عقدي را به صورت مختلط آورده است.

3- شرکت مدني (شرکت عقدي):

شرکت مدني گفته مي شود در مقابل شرکت تجاري و شرکت عقدي در مقابل شرکت در مال مشاع (شرکت بدون عقد) که تعريف آن خواهد آمد.

شرکت در مال مشاع

مباحث شرکت در مال مشاع را در چند مبحث بيان مي کنيم:

 1- تعريف مال مشاع:

تعريف شرکت در مال مشاع در ماده 571 قانون مدني آمده است:

"شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد درشي‌ء واحد بنحو اشاعه‌."

تقسيم قدرت مالکيت (6/6) يک مال ميان دو يا چند نفر، يا به تعبير قانون مدني: «اجتماع حقوق مالكين متعدد درشيي‌ء واحد بنحو اشاعه‌.»

تعريفي که در قانون مدني آمده است برگرفته از فقه اماميه مي باشد، به عنوان مثال مرحوم محقق حلي در شرايع ج 2 ص 374 شرکت در مال مشاع چنين آورده: «اجتماع حقوق الملاک في الشيء الواحد علي سبيل الاشاعه»

بعضي قيد «به نحو اشاعه» يا در تعريف عربي آن «علي سبيل الاشاعه» را قيدي زايد مي دانند. لکن فقهاء براي اين قيد توجيهاتي  ذکر کرده اند.(1)

از تعريف مذکور چنين بدست مي آيد که: براي تحقق اشاعه:

1- وجود حق مالکيت متعدد(دونفريابيشتر)  2- اجتماع حقوق  3-وحدت شيء ضرورت دارد.

لزوم «وجود حق مالکيت متعدد» در تحقق حالت اشاعه در مال امري روشن و نيازي به توضيح ندارد.

« اجتماع حقوق» به اين معنا است که اگر "علي" مالک زمين خود باشد و "حسين" مالک زمين خود، «اشاعه» محقق نمي شود.

«وحدت شيء»: وحدت بر دو قسم است:

1-"وحدت واقعي" مثل امتزاج روغن زيتون متعلق به کسي با روغن زيتون متعلق به ديگري يا امتزاج روغن زيتون کسي با مقداري پارافين متعلق به ديگري. در اين صورت "شرکت واقعي" تحقق پيدا کرده است.

2- "وحدت ظاهري وعرفي": مثل ممزوج شدن دوشيء به نحوي که ظاهراً و عرفاٌ قابل تفکيک نباشد. (وشايد کسي که قدرت داشته باشد، بتواند آنها را از هم جدا کند) مثل مخلوط شدن دو کيسه گندم يا دو کيسه گردو (در اين دو مثال ممزوج شدن گندمها يا گردوها در حقيقت موجب از بين رفتن تعدد آنها نشده است. لکن عرف آنها را شيء واحد مي داند.) در اين فرض يک شرکت حُکميه ظاهريه تحقق پيدا کرده است که در حکم شرکت واقعيه است و عرف حکم به شرکت مالکين آن مي کنند.

بنابراين اشيائي که پس از اختلاط، عرف آنها را" شيء واحد" نمي داند، هرچند تميز آنها از يکديگر ممکن نباشد" شرکت" حتي "شرکت حکميه" ايجاد نمي کند. مانند اختلاط چند عدد بشقاب دو نفر با يکديگر که راه تفکيک آنها منحصر در مصالحه يا قرعه است.

موضوع شرکت:

موضوع شرکت ممکن است:   1- مال  2-منفعت  3- حق باشد.

اشتراک در مال و منفعت روشن است. اما اشتراک در حق مانند: اشتراک در خيارشرط يا خيارعيب (به موجب ماده 445 قانون مدني هريک از خيارات بعد از فوت منتقل به وراث مي شود)، اشتراک در حق شفعه(ماده 824  ق.م)، اشتراک در حق رهن، اشتراک در حقوق ارتفاقي، اشتراک در قصاص و ... .

احکام راجع به نحوه اعمال حقوق مشترک توسط شرکاء در محل خود مورد بحث قرار گرفته است.

به عنوان مثال نحوه اعمال خيار مشترک فقهاء مي فرمايند: «اگر همه شرکاء در فسخ يا امضاء اتفاق نظر داشته باشند همان واقع مي شود. اما اگر در فسخ واجازه اختلاف کنند، فسخ مقدم براجازه است. لکن آيا به فسخ يکي از شرکاء همه عقد منفسخ مي شود يا به نسبت سهم کسي که معامله را فسخ کرده است؟ (در نتيجه طرف مقابل خيار تبعض صفقه دارد). مرحوم شهيد ثاني در "مسالک الافهام" دو احتمال داده است و مي فرمايد: «اجودهما الاول»   (مسالک الافهام ج3. ص214)

يامانند اعمال حق شفعه مشترک که در ماده 824 ق.م.آمده است: «هرگاه يک يا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط کند، باقي وراث نمي توانند آنرا فقط نسبت به سهم خود اجرا نمايند و بايد يا از آن صرف نظر کنند يا نسبت به تمام مبيع اجراء نمايند.»

اسباب تحقق شرکت

اسباب بوجود آورنده شرکت (مال مشاع) منحصر در چهار سبب است:

1- "عقد"(تمليکي) مانند: بيع ،اجاره، صلح، هبه، وصيت، معاوضه و...   2- "ارث"  3-"مزج"(اختياري ياقهري) 4-"حيازت مباحات"

« حيازت» با وضع يد يا تصرف تحقق مي يابد. وضع يد بر هر مالي به نسبت ومناسبت همان مال است. علت اينکه حيازت از "اسباب تملک" تلقي شده است، نيرو و تلاشي است که واضع يد صرف کرده است، پاسخ اين تلاش و صرف نيرو مالکيت است. ملکيت در مال مشاع ناشي از حيازت مباحات براي هرطرف به تناسب مقدار نيروئي است که در حيازت صرف کرده است واگر ميزان نيروي هر فرد قابل تعيين نباشد، اصل مساوات حاکم خواهد بود.

در بين فقهاء در اينکه آيا حيازت از موجبات پيدايش "شرکت" است يا خير اختلاف نظر وجود دارد:

- بعضي ازفقهاء «حيازت» را از اسباب تحقق "شرکت" نمي دانند و معتقد هستند «حيازت مباحات» اختصاص به کسي دارد که آن را حيازت کرده است و توافق دو نفر مبني بر اينکه هرآنچه حيازت کردند بين آنان مشترک(مشاع) باشد، معتبر نيست. البته اگر دونفر مشترکاً درختي را قطع کنند يا مشترکاً توري در دريا بيندازند در آنچه حيازت کرده اند، شريک خواهند بود.

همانطور که ملاحظه مي شود بعضي از اسباب، «اختياري» و بعضي ديگر« قهري» مي باشند.

از يک ديدگاه ديگر مي توان اين اسباب را به دو دسته تقسيم کرد.

1- اختياري (مانند عقد،مزج اختياري،حيازت)

2- قهري (مانند ارث،مزج قهري)

به موجب ماده 572 قانون مدني شرکت يا« اختياري» است يا «قهري».

اين تقسيم بندي از خصوصيات « شرکت غير عقدي» است و چنانکه خواهد آمد « شرکت عقدي» به لحاظ اينکه عقد است نمي تواند به صورت قهري و بدون وجود عنصر" تراضي" محقق شود. اين تقسيم بندي از اسباب بوجود آورنده "شرکت" ناشي مي گردد.

-----------------------------------------------------------------------

(1) محقق کرکي،جامع المقاصد ،ج 8 ص7: «إن قيد (الشياع) لإخراج إجتماع حقوق الملاک في الشيءالواحد لاکذلک کمالوکان خشب البيت لمالک و باقي آلات بنائه لآخر، وارضه لثالث فإنه لاشرکة هنا مع الاجتماع إلاشياع» : قيد "شياع" (درتعريف شرکت) براي خارج کردن موردي است که حق مالکين در شيء واحد جمع شده است اما نه بحو مشاع مانند اينکه سه نفر خانه اي را بنا کنند که يکي چوب آنرا وديگري بقيه مصالح وسومي نيز زمين آنرا تأمين کرده باشد در اين مورد گرچه حقوق مالکين در شيئ واحد(خانه) جمع شده است لکن شرکت بوجود نيامده است، زيرا حالت مشاع محقق نشده است.

«احکام مال مشاع»

1-تصرف در مال مشاع

يکي از آثار مالکيت اين است که مالک حق هرگونه تصرف در مال خودرا داشته باشد . ماده 30 قانون مدني نيز اين معنا را تاييد مي کند . به موجب اين ماده «هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي که قانون استثناء کرده باشد.» مفاد اين ماده همان قاعده تسليط است که ازحديث "الناس مسلطون علي اموالهم" استفاده مي شود.

سؤالي که در اينحا مطرح مي شود اين است که آيا اين قاعده در مورد مال مشاع هم صادق است يا خير و آيا مالک ملک مشاعي حق دارد هر گونه تصرفي را در ملک خود بنمايد يا خير ؟

براي  پاسخ به اين سؤال بايداين نکته را متذکر شد که تصرف بر دو قسم است:

1- تصرف مادي (استعمال واستثمار) : مانند سکونت در ملک، تعمير آن يا تخريب آن.

2- تصرفات حقوقي (معنوي) يا تصرفاتي که موجب اخراج از ملکيت مي شود: مانند بيع يا صلح ياهبه و..

الف) تصرفات مادي:

تصرفات مالک در مال مفروز خود به حکم قاعده تسليط تا جائي که با حقوق ديگران مغايرتي نداشته باشد، هيچ مانعي ندارد. در مقام تعارض بين « قاعده تسليط » و «قاعده لا ضرر» قاعده لا ضرر مقدم است. به عبارت ديگر، قاعده نفي ضرر محدود کننده قاعده تسليط است. اين معنا دراصل چهلم «قانون اساسي» هم مورد تاکيد قرار گرفته است به موجب اين اصل «هيچ کس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد » .

اما تصرفات شرکاء در مال مشاع چنانچه از نوع تصرفات مادي باشد، احتياج به اجازه شريک دارد. چون دائماً تصرفات مادي مستلزم تصرف در مال ساير شرکاء مي باشد. به عنوان مثال وقتي دو برادر در قطعه زميني زراعي شريک هستند، چنانچه يکي بدون اذن ديگري زمين زراعي را که مشاع است شخم بزند و درآن گندم بکارد، تصرف در مال برادر ديگر کرده است. همچنين است تصرفاتي مانند اقدام به تعمير  مال مشاع يا تخريب آن. به عبارت ديگر قاعده کلي جواز تصرف که در ماده 30 قانون مدني به آن اشاره شده است در خصوص مال مشاع با استثناء مواجه است. اين مطلب درماده 582 قانون مدني مورد تاکيد قرار گرفته است. اين ماده مي گويد: «شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نمايد، ضامن است.»

بنابراين تصرفات مادي هريک از شرکاء در مال مشاع بدون اذن شريک يا شرکاء ديگر ممنوع است. لکن اين ممنوعيت تصرف در مواردي مستثني شده است:

1- در مورد قنوات مشترک: قنوات غالباً بين چند نفر مشترک است. اهالي يک روستا معمولاً مالک مشاعي يک يا چند رشته قنات هستند و معمولا بين شرکاء از جهت پرداخت هزينه هاي لايروبي يا تعمير قنات بين شرکاء توافق وجود ندارد. بعضي از مالکين مشاعي اجازه لايروبي را بلحاظ اينکه مستلزم پرداخت هزينه است به ديگر شرکاء نمي دهند يا از پرداخت هزينه لايروبي يا تعميرات امتناع مي نمايند. ماده 594 قانون مدني به منظور حفظ حقوق شرکاء و بهره برداري بهتر از قنوات و جلوگيري از خرابي آن از قاعده تسليط صرف نظر و  با ملاک قرار دادن قاعده «نفي ضرر» امکان اجبار به تعمير يا اجاره يا حتي فروش سهم شريک و يا شرکائي  را که از پرداخت هزينه امتناع مي نمايند، پيش بيني کرده است.

اين ماده مي گويد: «هرگاه قنات مشترک يا امثال آن خرابي پيدا کرده و محتاج به تنقيه يا تعمير شود و يک يا چند نفر از شرکاء بر ضرر شرکاء ديگر از شرکت در تنقيه يا تعمير امتناع نمايند، شريک يا شرکاء متضرر مي توانند به حاکم رجوع نمايند. در اين صورت اگر ملک قابل تقسيم نباشد، حاکم مي تواند براي قلع ماده نزاع ودفع ضرر، شريک ممتنع را به اقتضاي موقع به شرکت در تنقيه يا تعمير يا اجاره يا بيع سهم خود اجبار کند.»

در اين ماده اجبار شريک به تنقيه يا تعمير يا اجاره يا بيع سهم خود منوط به اين امر شده است که مال مشترک قابل تقسيم نباشد.

از کلمه "امثال آن" مي توان چنين استنباط کرد که حکم مقدر در ماده 594 ق.م. اختصاص به قنات نداشته و به موارد مشابه مانند چاههاي عميق که مالکين متعدد دارد، سرايت مي نمايد.

2- آپارتمان ها: در قانون تملک آپارتمانها مصوب 1343 و آئين نامه اجرائي آن مقررات خاصي براي اداره کردن قسمتهاي مشترک ساختمانهاي داراي طبقات مشترک پيش بيني شده است، در ماده 1 اين قانون مالکيت در آپارتمانها به دو قسمت :

الف: مالکيت قسمتهاي اختصاصي   ب: مالکيت قسمتهاي مشترک        تقسيم شده است. 

و در ماده 2 اين قانون قسمتهاي مشترک تعريف شده و سپس در ماده 6 همين قانون از قاعده کلي « ممنوعيت تصرف در مال مشترک بدون اذن کليه شرکاء» صرف نظر و آمده است: «چنانچه قراردادي بين مالکين ساختمان وجود نداشته باشد، کليه تصميمات مربوط به اداره امور مربوط به قسمتهاي مشترک به اکثريت آراء مالکيني است که بيش از نصف مساحت تمام قسمتهاي اختصاصي را مالک مي باشند »

بعضي اعتقاد دارند که قسمتهاي مشترک در آپارتمانها خود داراي شخصيت حقوقي مستقل از شرکاء مي باشد و لذا نحوه اداره آنها نيز همانند شرکتهاي داراي شخصيت حقوقي به نظر اکثريت آراء مالکين قسمتهاي اختصاصي واگذار شده است. چنانچه در شرکتهاي تجاري نحوه اداره شرکت به آراء اکثريت مالکين سهام  واگذار گرديده. البته شخصيت حقوقي که موضوع آن قسمتهاي مشترک در آپارتمانها است، همانند شرکتهاي تجاري نياز به ثبت ندارد. نيز در هيچيک از موارد قانوني تملک آپارتمانها به شخصيت حقوقي قسمتهاي مشترک اشاره اي نشده است و نظريه اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره 6580/7-26/8/1356 نيز با اين نظر مخالف بوده و بيان مي دارد: «بطور کلي نمي توان مجتمع مسکوني را داراي شخصيت حقوقي و مستقل به معني و مفهوم قانون تجارت دانست.»

چنانچه يکي از شرکاء به ميزان حصه خود درمال مشاع بدون اذن شريک ديگر تصرف نموده است، براي جلوگيري از ضرر شريک ديگر با توجه به اينکه تقسيم در مراجع قضائي بطول مي انجامد، بعضي اعتقاد دارند شريک ديگر نيز مي تواند در قسمت ديگر تا نهايي شدن تقسيم تصرف کند. مثلاً اگر دو نفر در يک قطعه زمين کشاورزي به مساحت دو هکتار شريک باشند و يکي از شرکاء به مقدار يک هکتار از زمين اشتراکي را تصرف و در آن به زراعت بپردازد، شريک ديگر نيز جهت جلوگيري از تضرر خود مي تواند درقسمت ديگر زمين که به مساحت يک هکتار خواهد بود تصرف و در آن تا تقسيم مال مشاع به کشاورزي بپردازد. همچنين است در منزل مشاعي که يکي از شرکاء به ميزان حصه خود در قسمتي ازمنزل سکونت نموده است، شريک ديگر نيز مي تواند در قسمت باقيمانده تصرف و سکونت نمايد.

اگر اين نظر را بپذيريم يکي ديگر از استثنائات بر قاعده کلي ممنوعيت تصرف درمال مشاع بدون اذن کليه شرکاء تحقق پيدا کرده است.

لکن اين نظر قابل انتقاد است. زيرا:

1- اقدام خلاف قانون يکي از شرکاء در تصرف در مال مشاع بدون اذن شريک ديگر، اقدام اين شريک را در ارتکاب عمل متقابل توجيه نمي کند 2- راه جبران ضرر شريک ديگر در ماده 582 قانون مدني پيش بيني و حکم به ضمان شريک متصرف غير مأذون داده شده است. لذا شريک غير متصرف مي تواند براي جبران ضرر خود خسارات ناشي از تصرف شريک ديگر که درتصرف مأذون نبوده است، مراجعه نمايد.

ب: تصرفات حقوقي: (اخراج از مالکيت)

برخلاف تصرفات مادي که هر يک از شرکاء از تصرف در مال مشاع بدون ساير شرکاء ممنوع بود، تصرفات «حقوقي» يا «معنوي» هر يک از شريکان درصورتي که منحصر در تصرف حقوقي باشد مجاز است و احتياج به اذن ساير شرکاء ندارد. هر يک از شرکاء حق دارد تمام يا قسمتي از سهم خود را از مال مشاع بدون اذن ازساير شريکان بفروشد. يا صلح کند يا هبه نمايد و در معني عام به ديگري منتقل نمايد. اين مطلب در ماده 583 ق . م. مورد تصريح قرار گرفته است. اين ماده مي گويد:« هريک از شرکاء مي تواند بدون رضايت شرکاء ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالث منتقل کند.»

البته بايد توجه داشت که گاهي تصرفات حقوقي مستلزم تصرف مادي نيز هست. مانند اينکه اگر شريک بخواهد سهم مشاعي خود را از مال مشاع به ديگري اجاره بدهد، استيفاء منفعت مستلزم اين است که عين مستاجره تحويل مستاجر شود و ازطرفي تسليم عين مورد اجاره از ناحيه شريک موجر به مستأجر بدون اذن ساير شرکاء بلحاظ اينکه تصرف مادي است، جايز نمي باشد. ماده 475 ق . م. در اين خصوص مي گويد: « اجاره مال مشاع جايزاست، لکن تسليم عين مستأجره موقوف به اذن شريک است.»

در موردي که شريک سهم خود را اجاره داده است، اما شريک ديگر اذن در تسليم عين مستأجره ندهد و منفعت در اختيار مستأجر قرارنگيرد، اجاره نسبت به مدتي که منفعت تسليم نشده باطل است و در بقيه مدت نيز مستأجر حق فسخ دارد. اين مطلب از ماده 476 قانون مدني استنباط مي شود.

درمورد عقودي که قبض شرط صحت عقد است، همانند «وقف» و «رهن» اين بحث اهميت بيشتري پيدا مي کند . و به قبض دادن مال مشاع در عقد وقف يارهن بر اذن شريک متوقف است.

بايد توجه داشت که جواز تصرف حقوقي هريک از شرکاء مال مشاع منحصر در سهم مشاعي آنان است و چنانچه يکي از شرکاء در بيش از سهم خود تصرف حقوقي نمايد و مثلاً کل مال مشاع را بفروش برساند يا تمام آنرا اجاره دهد، نسبت به سهم ساير شرکاء مرتکب معامله فضولي شده است. ماده  581 ق.م. مي گويد:«تصرفات هريک از شرکاء در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود». حکم اين ماده کما اينکه در آينده خواهيم گفت شامل مال مشاع (شرکت غير عقدي) و شرکت عقدي مي شود.

همچنين حکم اين ماده وضعيت حقوقي اقدامات شريک غير مأذون را بيان مي کند و منافاتي با ضمان مقرر در ماده 582 ق.م. که براي شريک متصرف غير مأذون درمال مشاع ثابت است، ندارد.

در مورد حق مشترک مثل حق فسخ و حق شفعه استفاده از آن بايد توسط کليه صاحبان حق بعمل آيد و اين حقوق قابل تبعيض نيست. مگر اينکه بعضي حق خود را اسقاط کرده باشند که در اين صورت اعمال حق وسيله بقيه صاحبان حق بعمل خواهد آمد. (مواد 823 و 824 ق.م.)

2- منافع مال مشاع:

همانطور که بيان شد شرکاء در مال مشاع از لحاظ امکان تصرف درآن با هم برابرند و مالک يک سهم مشاع از ده سهم مشاع به همان ميزان حق تصرف و امکان تصرف در مال مشا ع را دارد که مالک 9 سهم دارد. يعني مالک يک سهم بدون اذن مالک 9 سهم و مالک 9 سهم مشاع بدون اذن مالک يک سهم حق تصرف مادي درمال مشاع را ندارد.

لکن درمورد منافع مال مشاع هر يک از شرکاء به ميزان مالکيت خود از مال مشاع نفع مي برد. همچنانکه در مورد مخارج وهزينه ها نيز به همين ميزان مسؤوليت دارد و مخارج به ميزان سهم مشاعي شرکاء به آنان تحميل مي شود.

سؤالي که مطرح مي شود اين است که آيا شرکاء مي توانند بر خلاف اين قاعده با هم توافق نمايند. مثلاً شخص مالک سه دانگ مشاعي يکباب منزل است و برادر وي نيز مالک سه دانگ ديگر و هردو به اتفاق هم آن را به شخص ثالثي اجاره داده اند و ماهيانه يکصد هزارتومان اجاره بها مي گيرند. آيا دو برادر مي توانند با هم توافق کنند که يکي از دو برادر 70 % اجاره بها را و ديگر 30% اجاره بها را مالک شود؟

ماده 575 قانون مدني پاسخ اين سؤال را داده است. اين ماده مي گويد: «هر يک از شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهيم مي باشد. مگر اينکه براي يک يا چند نفر ازآنها در مقابل عملي سهم زيادتري منظور شده باشد.»

سپس به حکم اين ماده توافق شرکاء در خصوص برخورداري بيشتر يک يا چند نفر ازشرکاء ازمنافع نسبت به شريک ديگر معتبر نيست و شرط خلاف هم قاعده تناسب منافع با ميزان مالکيت را نمي تواند برهم زند، مگر اينکه بر خورداري بيشتر يک شريک از منافع مستند به عمل وي باشد که در اين صورت در مقابل عمل شريک مي تواند سهم زيادتري از منافع براي وي منظور نمود. (همانطور که خواهد آمد اين مطلب در مورد شرکت عقدي و غير عقدي جاري است.)

3- وضع حقوقي طلب مشترک:

چنانچه مال مشاع با رضايت همه شريکان فروخته شود در اين حالت دوفرض پيش مي آيد:

الف: ثمن معامله عين معين خارجي قرار گيرد. مانند اينکه مال مشاع که به عنوان مثال يک باب خانه بوده است توسط همه شرکاء فروخته شود و ثمن آن قطعه زمين معين يا يک دستگاه اتومبيل معين قرار داده شود. در اين صورت همه فقهاء و حقوقدانان معتقد هستند که ثمن همانند مبيع بين فروشندگان مشاع است.

ب: ثمن معامله کلي في الذمه (مانند پول) باشد.

در فرض اخير اختلاف و دو نظر ابراز شده است:

نظريه اول: مشهور فقهاء عقيده دارند ثمن نيز مانند مال مشاع ملک همه شريکان است و هر اندازه وصول شد به همه تعلق دارد و در نتيجه بيع هر جزء از ثمن در برابر جزء از مبيع قرار مي گيرد.

از اين نظر اين نتايج بدست مي آيد:

1- طلب مشترک که بر ذمه مديون قرار گرفته است تا زماني که مصداق خارجي آن تعيين نشده است قابليت تقسيم ندارد.

2- اگر شريکي قسمتي از ثمن را بگيرد، در واقع مال همه را گرفته است و ديگران در آن سهيمند و حق دارند به او يا به خريدار مراجعه کنند.

3- شريکي که ثمن را بدون اذن شرکاء  گرفته است، نسبت به عين ومنفعت آن ضامن است.

4- چنانچه شريک در اخذ ثمن مأذون بوده است، اگر تمام يا قسمتي از ثمن تلف شود از مال همه شرکاء رفته است.

اين دسته از فقهاء حکم اين قاعده را بر هر طلب مشترک تسري مي دهند.

مانند اينکه:

مورث علي و حسن مبلغ يک ميليون تومان از حسين طلب داشته است. حال طلبکار فوت نموده است و طلب وي از حسين به فرزندانش منتقل شده است. در اين فرض نيز علي و حسن بر ذمه حسين طلب مشتر ک دارند.

حسين به مال مشترک بين علي و حسن خسارت عمدي يا غيرعمدي وارد نموده است. دراين فرض علي و حسن مشترکاً خسارت وارده را از حسين طلب کار مي باشند.

علي و حسن مال مشترکي را که مثلاً مبلغ يک ميليون تومان بوده است به حسين قرض داده اند. حال علي و حسن مبلغ يک ميليون تومان مشترکاً در ذمه حسين طلبکار مي باشد.

نظريه دوم: معدودي از فقهاء نيز بر خلاف نظر مشهورعقيده دارند:

هر شريک مي تواند معادل سهم خود از خريدار بگيرد. به عبارت ديگر مال مشترک در نتيجه انتقال به خريدار از بين مي رود و شرکت موضوع خود را از دست مي دهد. آنچه بر ذمه خريدار باقي مي ماند طلبي است که مالکان مبيع دارند و هريک به نسبت طلب خود مي تواند آن را وصول نمايد و آنچه که در يافت مي کند مصداق طلبي است که از خريدار داشته است.

بر اساس اين نظريه:

1- هر شريکي که سهم خود را از ثمن دريافت کرده است، مال اختصاصي او خواهد بود.

2- تلف ثمن مأخوذه توسط شريک فقط به حساب او گذاشته مي شود و تأثيري در سهم بقيه شرکاء ندارد و نمائات حاصله از ثمن مأخوذه متعلق به او خواهد بود. 

آنچه ظاهراً مورد اتفاق است اين است که: هر يک از شريکان مي تواند سهم خود را ابراء کند يا سهم خود را در مقابل مالي صلح کند.

3- براي پرداخت سهم يکي از شرکاء از ثمن در ضمن عقد بيع به وجه ملزمي مدت معين شود. در اين صورت اين شريک از ثمني که نقد در يافت شده نصيبي نخواهد داشت و بايد تا زمان رسيدن زمان وصول سهم خود صبر کند. (البته شايد بتوان گفت که در اين فرض طلب از اصل مشترک نبوده و با تعيين مدت نسبت به سهم يکي از شريکان از ثمن معامله بيع از ابتدا به دو بيع مستقل منحل شده است.)

جواز ابراء يا صلح يا تعيين مدت براي سهم خود از ناحيه هريک ازشرکاء به عنوان دليل بر تجزيه و تقسيم طلب مشترک بين شرکاء مورد استناد قرار گرفته است.

(براي ديدن استدلال هريک از اين دونظر به کتاب عقود معين دکتر کاتوزيان ج2 صص49-53 مراجعه شود.)

خلع يد از مال مشاع

وضع خاص مال مشاع و داشتن حق مالکيت هريک ازشرکاء درتمام اجزاء آن موجب مشکلاتي درمورد غصب سهم يکي از شرکاء توسط شريک يا شرکاء ديگر مي شود. درمورديکه يکي از شرکاء تمام مال مشترک را غصب و تصرف کند و مانع استفاده شريک ديگر از حق مالکيت خود شود، عمل اين شريک نسبت به سهم شريک ديگر غصب محسوب مي شود. زيرا غصب استيلاي يد است بر مال غير به نحوعدوان. (ماده308ق.م.)

هرگاه مالي مورد غصب واقع شود قاعده اين است که مالک حق دارد خلع يدغاصب را ازملک خود بخواهد. ماده 311 ق.م. تصريح مي کند: «غاصب بايدمال مغصوب راعيناً به صاحب آن ردنمايد و...»

خلع يد غاصب از مال مفروز پس از احراز غاصبانه بودن تصرف متصرف اشکالي را بوجود نمي آورد و مال مغصوب از تصرف غاصب خارج و اصطلاحاً خلع يد و به تصرف مالک داده مي شود.

اما در مورد مال مشاعي که توسط يک يا چندنفر ازشرکاء غصب شده است، خلع يد غاصب با مشکل مواجه است. زيرا شريک غاصب نيز مانند شريک ديگر يا سايرشرکاء مالک هر جزء يا بخش از مال مشاع است. لذا درعمل خلع يد وي از هر جزء مال مشاع موجب مي شود که يد وي را از مال خود او خلع کرده باشيم.

حل مشکل خلع يد مال مشاع

براي حل اين مشکل رويه قضائي ايران در مقطعي از زمان شريکي را که سهم مشاع او غصب شده بود موظف مي کرد تا ابتدا افراز سهم خود را ازمرجع صالح تقاضا نمايد و پس از صدور حکم افراز و جدا شدن سهم شريک به تقاضاي او حکم خلع يد غاصب از سهم مفروز وي صادر مي شد که اين امر به لحاظ اينکه طولاني و مستلزم اتلاف وقت بود، در عمل موجب تضييع حق مالک مشاع به نفع شريک غاصب مي شد. تا اينکه سرانجام قانون «اجراي احکام مدني» در 25 آبانماه 1356 با تجويز خلع يد از ملک مشاع راه حل خاصي را دراين خصوص مقرر نمود و نحوه اجراي حکم خلع يد عليه شريک غاصب را ارائه داد . برطبق ماده 43 اين قانون«درموارديکه خلع يد عليه متصرف ملک مشاع بنفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي شود. ولي تصرف محکوم له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است.»

برطبق اين ماده هرگاه يکي ازشرکاء تمام ملک را تصرف مي کند و شريک ديگر دعوي خلع يد او را از سهم مشاع خود طرح مي کند، دادگاه حکم خلع يد را به ميزان سهم مشاع خواهان صادر مي نمايد. ولي در مرحله اجراي حکم، مأمور اجراء کل ملک مشاع را تخليه مي کند. با اين حال مال مشاع به شريکي که حکم خلع يد به نفع او صادرشده است تحويل نمي شود وتصرف هريک از شرکاء درمال مشاع طبق (ماده 582 ق.م.) نيازمند اذن سايرشرکاء است. اين روش راه حل مناسب وعادلانه اي است که به تصرفات غاصبانه شريک غاصب پايان مي دهد.

البته بعضي عقيده دارند که ماده 43 قانون اجراي احکام مدني ناظر به موردي است که شخص ثالثي غير از شرکاء اقدام به تصرف غاصبانه ملک مشاع کرده باشد و يکي از شرکاء تقاضاي خلع يد او را بنمايد. در اين صورت است که در مقام اجراي حکم خلع يد مطابق ماده مذکور اقدام مي شود. اما اگر متصرف غاصب يکي از شرکاء باشد، امکان خلع يد او وجود ندارد. زيرا خلع يد شريک از مال مشاع مستلزم خلع يد او از مال خود او نيز مي باشد. زيرا مالک مشاعي در هر جزء مال مشاع ماليت دارد. در نتيجه شريک ديگر راهي جز تقاضاي افراز مال مشاع را ندارد و اگر غير قابل افراز تشخيص داده شد، بايد مطابق قانون افراز وفروش املاک مشاعي تقاضاي دستور فروش آنرا ازدادگاه بنمايد.

به نظر مي رسد اطلاق ماده 43 قانون اجراي احکام مدني شامل هردو قسم مي شود و مالک مشاعي مي تواند تقاضاي خلع يد غاصب را بنمايد. چه غاصب احد از شرکاء باشد يا شخص ثالثي غير از شرکاءاقدام به غصب ملک مشاع کرده باشد.

به هرحال پس ازاينکه ملک تخليه شد، کليه شرکاء درحالت مساوي قرار مي گيرند و هريک بخواهد درمال مشاع تصرف نمايد، بايد از شريک خود اذن بگيرد و پس از خلع يد، شريک غاصب چنانچه مجدداً در مال مشاع تصرف نمايد. علاوه برمسؤوليت مدني، ازجنبه کيفري نيز قابل تعقيب است. در ماده 693 قانون مجازات اسلامي براي متصرف مجدد علاوه بر رفع تجاوز، مجازات حبس از 6 ماه تا دو سال پيش بيني شده است.

«شرکت عقدي»

درتقسيم بندي شرکت بيان کرديم که شرکت به معني خاص به «سه» قسم تقسيم مي شود:

 1- شرکت بازرگاني 2- شرکت غيرعقدي (شرکت در مال مشاع) 3- شرکت عقدي (شرکت مدني)

بحث از شرکت بازرگاني بخشي از موضوع حقوق تجارت است، در مورد شرکت غير عقدي هم به مقدار کافي بحث نموديم ودر آينده نيز بعضي از احکام مشترک آن با شرکت عقدي بيان خواهد شد.

حال قصد داريم در مورد «شرکت عقدي» بحث کنيم.

مطالب اين بخش را در سه مبحث بيان مي نماييم:

1- تعريف و انعقاد عقد شرکت وبيان بعضي از احکام آن   2- اداره عقد شرکت   3- انحلال عقد شرکت

مبحث اول: تعريف وانعقاد عقد شرکت:

 قبل از تعريف عقد شرکت و بيان شرايط انعقاد آن لازم است مقدمه اي را بيان كنيم:

بين حقوقدانان و فقهاء اين اختلاف نظر وجود دارد که آيا عقد شرکت به عنوان يک عقد مستقل و معين وجود دارد يا خير؟ همانطور که مثلاً بيع يا اجاره را از عقود مستقل و داراي اصالت و در زمره عقود معين مي دانيم، آيا عقدي به نام عقد شرکت نيز وجود دارد يا خير؟

دراين مورد سه نظر مختلف بيان شده است:

نظريه اول: بعضي ازاساس، وجود عقدي به عنوان عقد شرکت را انکار نموده اند و آنچه را پذيرفته اند و بکار برده اند، اصطلاح شرکت را در مورد آن صحيح دانسته اند. همان حالت اشاعه در مال مشترک است که  با تحقق اسباب آن بوجود مي آيد و اجراي عقدي به عنوان عقد شرکت در ايجاد حالت اشاعه در مال جايگاهي ندارد. مثلاً آنچه در ايجاد حالت اشاعه در خصوص دو کيسه گندم متعلق به علي و تقي مؤثر است، مزج يا امتزاج آنها است و قبل از آن نمي توان با اجراي عقدي تحت عنوان عقد شرکت بين آنها حالت اشاعه ايجاد نمود. تا دو کيسه گندم باهم ممزوج نشوند، مال مشاع بين علي و تقي محقق نمي شود. هر چند درقالب عقد شرکت طرفين به تحقق اين حالت اشاعه تراضي نمايند و پس از امتزاج اين دو کيسه گندم ديگر نيازي به وقوع عقدي بين علي و تقي نيست و مجرد اذن هر يک از شرکاء، در تصرف در مال مشترک کفايت مي نمايد. به عبارت ديگر تا مال دو نفر يا بيشتر با هم ممزوج نشود، حالت اشاعه بوجود نمي آيد و پس از ممزوج شدن دو مال که لزوماً بايد از جنس واحد باشند تا امتزاج حاصل شود، ديگر نيازي به انعقاد شرکت نيست و براي جواز تصرف هم مجرد اذن کفايت مي کند و ماهيت اذن هر يک از شرکاء در تصرف، وکالت است و نمي شود آنرا عقد شرکت ناميد.

نظريه دوم: اين است که عقد شرکت يک عقد مستقل است و به صرف وقوع آن و بدون اينکه مزج دو مال تحقق يابد، شرکت ايجاد مي شود. تأثير عقد شرکت ايجاد «حالت اشاعه» بين مال دونفر يا بيشتر است. چه مال اين دونفر از يک جنس باشند يا نباشند. و پس از انعقاد عقد شرکت بين دونفر در خصوص دومال چه مزج و اختلاطي صورت بگيرد يا نه و چه تفرق بين آنها حاصل شود يا نه؟ آن دو نفر در دو مال موضوع شرکت به حالت مشاع شريک هستند. چه آن دو مال از يک جنس باشند، مانند دو کيسه گندم يا از يک جنس نباشند، مانند اينکه يکي از دو نفر مالک ده رأس گوسفند و ديگري مالک پنج رأس گاو باشد و بخواهند بين آنها انعقاد عقد شرکت حالت اشاعه ايجاد و به يکديگر در تصرف در آن اموال اذن بدهند. (اين نظر به ابن جنيد نسبت داده شده است. (المختلف،ج6،ص236))

نظريه سوم: عده اي از فقهاء که ظاهراً صاحب اکثريت نيز مي باشند، وجود عقدي مستقل بنام عقد شرکت را پذيرفته اند و لکن نظر آنها اين است که عقد شرکت به صرف ايجاب و قبول بوجود نمي آيد. بلکه شرط تحقق آن اين است که مال دو شريک قبل از انعقاد عقد يا بعد از آن با هم ممزوج شود. بنابراين مطابق نظر اين دسته از فقهاء امتزاج مال دو شريک مانند قبض در عقد رهن و وقف در تحقق شرکت مؤثر است. ممکن است اين تأثير به نحو کاشفيت باشد يا جزء اسباب تحقق عقد شرکت.

گروهي از متأخرين از فقهاء اماميه مانند مرحوم صاحب جواهر نيز با اين نظر موافق است و معتقد است عقد شرکت در ايجاد حالت اشاعه مؤثر است و حتي معتقد است مزج قهري مالکيت مشاعي ايجاد نمي کند. بلکه در اثر امتزاج اجزاي دو مال و وقوع اشتباه در اجزاي ممزوج حکم به شرکت ظاهري مالکين دو مال مي شود و وقوع نوعي صلح قهري را در بين آنان فرض مي نمايد. با اين همه مرحوم صاحب جواهر تحقق امتزاج را در دو مال همانند قبض در رهن و وقف شرط صحت عقد شرکت مي داند. (جواهرالکلام ،ج26، صص288-289 )

در قانون مدني هرچند ماده اي که صراحتاً عقد شرکت را تعريف نمايد وجود ندارد و تنها در بعضي مواد اشاره اجمالي به خصوصيات عقد شرکت  شده است و به نظر مي رسد که قانون مدني ما همانند اکثريت فقهاء اماميه عقد شرکت را مؤثر در ايجاد حالت اشاعه نمي داند، بلکه  تنها عقد شرکت را وسيله اي براي اداره و تصرف شرکاء در مال مشترک مي داند.

نگارنده معتقد است عقد شرکت نمي تواند «مال مشاع» ايجاد نمايد. بلکه مقدمه «شرکت عقدي» وجود مال مشاع است و همانطور که فقهاء نيز در تعريف عقد شرکت آورده اند، عقد شرکت قراردادي است که بين دو يا چند نفر منعقد شده و ثمره اش اذن در تصرف است و پيش مقدمه آن وجود مال مشاع است. بنابراين بايد مال مشاعي باشد تا اذن در تصرف داده شود. به عبارت ديگر موضوع عقد شرکت وجود مال مشاع است که اين مال مشاع با تحقق سببي از اسباب اشاعه از قبيل مزج يا عقد يا ارث و... قابل تحقق است.

 الف: تعريف عقد شرکت:

براي عقد شرکت چه در نوشته هاي حقوقدانان و چه درمتون فقهي تعاريف متعددي آمده است. براي آشنائي با اين تعاريف به چند نمونه از اين تعاريف اشاره مي کنيم:

تعاريف حقوقدانان:

1- شرکت عقدي: عبارت است از عقدي که بين دو نفر يا زيادتر باشد واقع مي شود. به اين منظورکه با مالي که مشترک ميان آنها است معامله و کاسبي کنند. اين قسم از شرکت را شرکت عقدي يا اکتسابي مي نامند. (محمد عبده، حقوق مدني، ص 260).

2- شرکت عقدي: عبارت از عقدي است بين دو يا چند نفر بر معامله نمودن به مالي که بين آنان مشترک مي باشد و آنرا شرکت مدني مي گويند. اثر عقد مزبور آن است که هر يک از شرکاء  به نمايندگي از طرف ديگران مي تواند به وسيله کسب و معامله در مال الشرکه تصرف نمايد. (سيد حسن امامي، حقوق مدني. ج 2. ص 214)

3- شرکت عقدي است که به موجب آن دو يا چند  شخص به منظور تصرف مشترک و تقسيم سود و زيان و گاه مقصد ديگر، حقوق خود را ميان مي نهند تا بجاي آن مالک سهم مشاع از اين مجموعه شوند. (کاتوزيان، حقوق مدني. (مشارکتها – صلح) ص 17).

تعاريف فقهاء:

اکثر فقهاء اماميه عقد شرکت را چنين تعريف کرده اند: «شرکت عقدي است که ثمره آن اذن شرکاء تصرف درمال مشاع است» (جامع المقاصد ج 8. ص9 ومسالک الافهام ج4. ص301)

ب: شرايط انعقاد عقد شرکت:

پس از اينکه وجود عقد شرکت را پذيرفتيم، طبيعتاً بايد قبول کنيم که عقد شرکت همانند ساير عقود بايد داراي شرايط عمومي صحت را دارا باشد. شرايطي که درماده 190 قانون مدني به عنوان شرايط اساسي براي صحت معامله ذکر شده است. اين شرايط عبارتند از:

1- قصد طرفين و رضاي آنها: (بين طرفين قصد ايجاد مشارکت را بنمايند.)

2- اهليت طرفين: (شرکاء بايد داراي اهليت تصرف باشند.)

3- موضوع معين که مورد معامله باشد: (اموالي که موضوع شرکت قرار مي گيرد و معين باشد.)

3- مشروعيت جهت معامله: شرکت به جهت مشروعي تاسيس شود و اگر براي اعمال غير قانوني منعقد گردد باطل است .

احکام عقد شرکت :

1- عقد شرکت عقدي جايز است: اکثر فقهاء به جايز بودن عقد شرکت اعتقاد دارند و در کتب فقهي به اين امر تصريح کرده اند. به نظر مي رسد عقد شرکت مبتني بر عقد وکالت باشد و براين اساس مشمول احکام عقد جايز است و با اراده هريک از شرکاء قابل فسخ است. ماده 586 قانون مدني مي گويد:«اگر براي شرکت در ضمن عقد لازمي مدت معين نشده باشد، هريک از شرکاء هر وقت بخواهد مي تواند رجوع کند.»

اين ماده ناظر به «عقد شرکت» است و نه« مال مشاع». زيرا اشاعه محض به صرف رجوع هريک از شرکاء از حالت اشاعه خارج نمي شود و نيازمند تقسيم است. بعضي از نويسندگان حقوق مدني عقد شرکت را عقدي مختلط مي دانند. (عقد اختلاطي عقدي است که دردرون خود از دو يا چند عقد ترکيب شده باشد و به عبارت ديگر متضمن اثر چند عقد باشد و مرکب از چند نوع تراضي باشد). درمورد عقد شرکت هم چنانچه آنرا عقدي بدانيم که بين دو مال حالت اشاعه ايجاد مي کند چنين وضعيتي حاکم خواهد بود. با تحقق عقد شرکت (طبق اين نظر): اولاً: دو شريک مالي را با هم مبادله مي کنند که سبب ايجاد اشاعه در ملکيت مي شود. ثانياً: به يکديگر اذن درتصرف در مال مشترک مي دهند که همان وکالت است. اگر اين نظر را بپذيريم جايز شمردن عقد شرکت به صورت مطلق خالي از اشکال نيست. زيرا در صورت تجزيه عقد شرکت به دو تراضي که در بالا به آن اشاره شد، اثر عقد وکالت قابل فسخ است و هر يک از شرکاء مي تواند از اذني که به شريک خود در تصرف داده است رجوع نمايد. لکن تراضي دوم که ايجاد حالت اشاعه است با رجوع هر يک از شرکاء قابل بر هم زدن نيست و هريک از شرکاء نمي تواند با فسخ اين جنبه عقد (حالت اشاعه) را برهم زده و«آورده اول» خود را مطالبه کند. بلکه بر مبناي قواعدي که بر مال مشاع حاکم است و در ماده 589 قانون مدني هم آمده است، مي تواند تقاضا کند که مال مشترک تقسيم شود. اما اگر وجود حالت اشاعه را مقدمه و پيش فرض عقد شرکت بدانيم و اثر عقد شرکت را صرفاً اذن در تصرف بدانيم، در اين صورت مي توان گفت که «عقد شرکت» عقدي جايز است. قانون مدني دراين خصوص اشاره اي ندارد.

مرحوم صاحب عروه الوثقي در خصوص جواز عقد شرکت مي فرمايد:

«عقد الشرکه من عقود الجائزه فيجوز لکل من الشريکين فسخه لا. بمعني ان يکون الفسخ موجباً للانفساخ من الاول او من حينه بحيث تبطل الشرکه. اذ هي باقيه مالم تحصل القسمه بل به بمعني جواز رجوع کل منها عن الاذن في التصرف الذي بمنزله عزل الوکيل عن الوکاله او بمعني مطالبه القسمه و اذا رجع احدهم عن اذنه دون الاخر فيما لوکان کل منها مأذونا لم يجز التصرف للاخر و يبقي الجواز بالنسبه الي الاول واذا رجع کل منهما عن اذنه لم يجز لواحد فيهما.» اين عبارت مؤيد اختلاطي بودن عقد شرکت است. هر چند در صدر عبارت به جايز بودن شرکت تصريح مي نمايد. (عروه الوثقي ج 2 ص 704)

برخلاف نظر صاحب عروه الوثقي که عقد شرکت را عقد مختلط مي داند، مرحوم امام خميني در تحريرالوسيله عقد شرکت را جايز از هر دو طرف مي داند و اعتقاد دارد با فسخ هر يک از شرکاء اصل شرکت فسخ و باطل مي شود.

2- اماني بودن يد شريک:

به موجب عقد شرکت و بر اساس توافق و تراضي نهفته در آن هر يک از شرکاء مجاز هستند در حدود اذن در اموال مشترک تصرف نمايند وتصرف آنان مبتني بر اذن شرکاءاست. بنابراين مال مشتر در يد شرکاء امانت است. آن هم از نوع امانت مالکانه، لذا ضامن تلف آن نيستند. مگر در صورت تعدي وتفريط. بر اين اساس ماده 584 قانون مدني مقرر مي دارد:«شريکي که مال الشرکه در يد اوست در حکم امين است. وضامن تلف ونقص آن نمي باشد. مگر در صورت تفريط يا تعدي» (در اين باره بيشتربحث خواهيم کرد)

3-انتقال سهم الشرکه:

در مالکيت مشاعي «اشاعه محض» قبلاً بيان کرديم که تصرفات حقوقي هريک از شرکاء در مال مشاع منوط به اذن ساير شرکاء نمي باشد و اين مطلب در ماده 583 قانون مدني مورد تصريح قرار گرفته است   «هر يك از شركاء مي‌تواند بدون رضايت شركاء ديگر سهم‌خود را جزئاً يا كلاً به شخص ثالثي منتقل كند.»

اما آيا در موردعقد شرکت نيز چنين است وماده 583 حکم عامي را بيان مي کند که شامل عقد شرکت هم مي شود؟

هرچند اين ماده به صورت مطلق آمده است و مقيد به مال مشاع غير عقدي نشده است. ولي تفسير اين ماده به مال مشاع محض به نظر مناسبتر است. زيرا همانطور که در تعريف عقد شرکت هم آمده است، شرکت عقدي: عبارت است از «عقدي که بين دو نفر يا زيادتر باشد واقع مي شود. به اين منظور که با مالي که مشترک ميان آنها است معامله و کاسبي کنند » و به نظر مي رسد که در عقد شرکت شخصيت شرکاء علت عمده عقد باشد. در نتيجه هريک از شرکاء حق نداشته باشند بدون اذن شرکاء ديگر حق خود را به شخص ثالث منتقل نمايند.

البته همانطور که بيان شد اطلاق ماده 583 قانون مدني با اين استنباط تعارض دارد.

تقسيم شرکت به اعتبار موضوع آن:

شرکت به اعتبار آورده شرکاء و به اصطلاع موضوع شرکت به چهار قسم تقسيم مي شود:

1- شرکت عنان:

 عبارت است از شرکت عقدي که در آن آورده شرکاء مال اعم از «وجه نقد» يا «جنس و کالا»  باشد. اين نوع شرکت به اجماع فقهاء وحقوقدانان صحيح و معتبر است.

2- شرکت ابدان: 

عبارت است از اينکه دو نفر يا بيشتر با يکديگر توافق کنند که هر کدام هرچه بوسيله عمل خود بدست آورد همه در آن شريک باشند و تفاوتي نمي کند که عمل آنها از يک نوع باشد. مانند توافق دو خياط به اينکه هرچه از طريق خياطي بدست آورند، همه در آن شريک باشند يا عمل آنها متفاوت باشد. مثل اينکه يکي خياط و ديگري بنا باشد. همچنين است اگر دو يا چند نفر توافق کنند که حيازت مباحات کنند و هرچه هريک حيازت نمود، بين آنان مشترک باشد. اين نوع شرکت از نظر فقهاء و حقوقدانان شيعه باطل است ولکن اهل سنت آن را صحيح ومعتبر مي دانند.

مي توان از طريق عقد «صلح» نتيجه شرکت ابدان را بدست آورد. مانند اينکه دونفر هريک نصف منفعت خود را در مقابل نصف منفعت ديگري صلح کند. در نتيجه هريک آنچه که از عمل خود بدست مي آورد، متعلق به ديگري خواهد بود.

3- شرکت وجوه:

عبارت است از اينکه دو نفر که سرمايه اي ندارند، لکن در جامعه داراي اعتبار هستند، با هم توافق کنند که هريک اموالي را به اعتبار خود و نسيه خريداري و بفروش برسانند و هرچه سود که حاصل شد، بين آنها مشترک باشد. اين نوع شرکت هم ازنظر فقهاء وهم حقوقدانان شيعه باطل است. ولي فقهاء اهل سنت آن را صحيح مي دانند.

نتيجه حاصل از اين نوع شرکت نيز به طرز صحيحي قبل تحصيل است و دو نفر مي توانند با دادن وکالت در خريد و فروش نتيجه شرکت وجوه را بدست آورند. به اين صورت که مثلاً علي وتقي هريک به ديگري وکالت دهند آنچه مي خرند يا مي فروشند به نسبت معيني ديگري را در آن شريک کند و هر چه مي خرد يا مي فروشد نصف آنرا مثلاً از طرف او بخرد و هم از طرف او بفروشد. در اين صورت هردو در سود وزيان حاصل شريک خواهند بود.

4-شرکت مفاوضه:

عبارت است از اينکه دونفر يا بيشتر با هم توافق کنند هر نفع وفايده اي که به هريک از آنان رسيد، اعم از تجارت يا زراعت يا کسب يا ارث يا وصيت و امثال آن همگي در آن شريک باشند. اين نوع شرکت نيز از نظر فقه شيعه باطل است.

خلاصه: از انواع چهار گانه شرکت فقط «شرکت عنان» صحيح و بقيه اقسام «شرکت» باطل است.

شخصيت حقوقي شرکت مدني:

شرکتهاي بازرگاني داراي شخصيت حقوقي هستند و شخصيت آنان از شخصيت سهامداران آنان جداست. اين مطلب در ماده 583 قانون تجارت آمده است. اين ماده مي گويد: «کليه شرکتهاي تجارتي مذکور در اين قانون شخصيت حقوقي دارند.» اما درمورد شرکتهاي مدني همانطور که از مفهوم مخالف اين ماده نيز استفاده مي شود، قضيه علي الاصول چنين نيست و شرکت مدني دارايي مستقلي از دارايي شرکاي خود ندارد و نمي تواند داراي حق و تکليف شود. به عبارت ديگر نه مي توان عليه شرکت مدني طرح دعوا نمود و نه شرکت مدني مي تواند عليه کسي طرح دعوا نمايد. شرکاء مالکين مشاعي مال الشرکه هستند و هرگاه به وسيله مديري که از ناحيه ساير شرکاء مجاز در اداره شرکت بوده است، اقدامي به عمل آيد که شرکاء مديون شوند، مثلاً به قصد انجام زراعت وکشت گندم مدير اقدام به خريد بذر نمايد، در اين صورت بايد همه شرکاء طرف دعوا قرار گيرند.

البته تا زماني که فعاليت شرکت مدني غير تجاري باشد، قاعده همين است که بيان شد. اما اگر شرکت به فعاليت تجار اقدام نمايد، ماده 220 قانون تجارت مقرر مي دارد: «هر شرکت ايراني که فعلاً وجود داشته يا در آتيه تشکيل شود و با اشتغال به امور تجارتي، خود را به صورت يکي از شرکتهاي مذکور در اين قانون در نياورده و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل ننمايد، شرکت تضامني محسوب شده و احکام راجع به شرکتهاي تضامني در مورد آن اجرا مي گردد....» همانطور که ملاحظه مي شود اين ماده شرکتهايي را که در زمينه تجارت فعاليت مي نمايند مکلف نموده است که خود را به صورت يکي از شرکتهاي قانون تجارت درآورده و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل نمايد. در غير اين صورت شرکت تضامني محسوب مي شود.

صرف نظر از تفسيرهاي مختلفي که در مورد اين ماده وجود دارد، آنچه به نظر مي رسد اين است كه قانوگذار با وضع اين ماده در پي حفظ منافع اشخاص ثالثي بوده است که از شرکت مدني -که عمده فعاليت خود را تجارت قرارداده است- مطالباتي دارند و به اين ترتيب خواسته است با تحميل ضوابط شرکتهاي تضامني بر شركا، سنگين ترين مسؤوليتها را بر دوش آنان بگذارد. در نتيجه برخلاف شرکت مدني که هريک از شرکاء به ميزان سهم خود در مقابل طلبکاران مسؤول هستند، در فرض اجراي مقررات راجع به شرکت تضامني مي توان تمام مطالبات شرکت را از هريک از شرکاء مطالبه نمود.

اداره شرکت

پس از تحقق «عقدشرکت» که حالت اشاعه در اموال مشترک را به همراه دارد، شرکت نيازمند اين است که به نحوي اداره شود. زيرا چنانکه درگذشته هم بيان شد، هدف از تشکيل شرکت تحصيل سود مشترک است. شرکاء با تشکيل شرکت به دنبال اين هستند که با امکانات بيشتري که در اثر ايجاد شرکت بدست آورده اند و با کنار هم قراردادن اراده هاي خود به سود بيشتري نائل شوند. رسيدن به اين هدف مستلزم انجام اقدامات ومعاملاتي است که بايد با اموال شرکت انجام شود و به عبارت ديگر تحصيل هدف در شرکت مدني نيازمند اداره آن است. همانطورکه انعقاد عقد شرکت مطابق قواعد عام قرار دادها تابع اراده شرکاء است، اداره شرکت نيز به اراده و توافق آنان بستگي دارد. دراين مورد قانون مدني در ماده 576 مي گويد: «طرز اداره‌كردن اموال مشترك‌، تابع شرايط مقرره بين شركاءخواهد بود.» بايد توجه داشت که جز در مواردي که انتخاب مديران به نظر اکثريت مالکان واگذار شده است، مانند قانون نحوه تملک آپارتمانها، قاعده کلي اين است که نظر جمعي و اتفاقي شرکاء مناط تعيين مدير شرکت مدني است. و مدير بايد اذن تمامي شرکاء را بدست آورد. وقتي شرکاء براي شرکت مدير تعيين مي کنند، در اين صورت دو حالت تصور مي شود:

1- شرکاء اداره شرکت را به مدير يا مديراني واگذارنکرده اند. (در مورد نحوه اداره شرکت تصميم خاصي نگرفته اند.)

وقتي عقد شرکتي بين دو يا چند نفر واقع شد، مقتضاي اطلاق عقد شرکت آن است که هريک از شرکاء  بتوانند تصرفاتي در اموال شرکت به منظور کسب نمايند. مگر اينکه شرط شده باشد که عمل با يکي يا عده معيني از آنها باشد که بايد برطبق شرط رفتار شود. تعريف شرکت در عبارات فقهاء و متون فقهي نيز همين معنا را مي رساند. فقهاء در تعريف عقد شرکت مي فرمايند: « الشرکة عقد ثمرته جواز تصرف الملاک في المال المشترک» همانطور که ملاحظه مي شود، فقهاء اثر اصلي عقد شرکت را جواز تصرف در مال مشاع قرار داده اند.  بنابراين اگر در ضمن عقد شرکت شرکاء براي اداره شرکت تصميم خاصي نگرفته باشند، به اقتضاي اطلاق «عقد شرکت» هريک از شرکاء مي تواند در اموال شرکت به منظور کسب منافع شرکاء تصرف نمايد .(1)

2- شرکاء اداره شرکت را به مدير يا مديراني واگذار کرده باشند. (مدير يا مديران ممکن است از بين شرکاء يا خارج از شرکاء انتخاب شوند.)

مسؤوليت و حدود اختيارات مدير يا مديران در شرکت مدني از نوع اختيار و مسؤوليتي است که وکيل دارد و در اين خصوص مشمول مقررات وکالت است.

در فرض تعيين مدير براي شرکت ممکن است:

الف: اداره شرکت به مدير واحدي واگذار شده باشد :

در اين صورت چنانچه اختيارات مدير در ضمن عقد شرکت محدود و معين نشده باشد، مدير شرکت مي تواند هر اقدامي که در جهت اداره شرکت لازم باشد انجام دهد و اگر در اثر اقدامات خود ضرر يا خسارتي به شرکاء وارد شود، مسؤول نخواهد بود. مگر اينکه در اقدامات خود مرتکب تقصير شده باشد. در اين خصوص ماده 577  ق.م. مي گويد: « ـ شريكي كه در ضمن عقد به اداره‌كردن اموال مشترك مأذون‌شده است، مي‌تواند هر عملي را كه لازمة اداره‌كردن است انجام دهد و بهيچوجه مسؤول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود. مگر در صورت تفريط يا تعدي‌.»

به اقتضاي اينکه ماهيت سمت مدير شرکت در مقابل شرکاء وکالت است. (البته نبايد اين تصور در ذهن ايجاد شود که شرکت عقدي همان وکالت است، بلکه «شرکت عقدي» با« وکالت» تفاوت دارد. زيرا مدير شرکت که از بين شرکاء انتخاب شده است، به لحاظ اينکه در اموال شرکت با بقيه شرکاء شريک است، قسمتي از کار را براي خود انجام مي دهد. اما در وکالت، انجام تمام کار به نيابت از ديگري و براي ديگري است) به هر حال مدير شرکت همانند وکيل وظيفه دارد در اقدامات وتصرفات خود رعايت مصلحت  موکل خود را بنمايد واگر در اقدامات خود تقصيري مرتکب شود و از اين بابت خسارتي به شرکاء وارد گردد، مسؤول خواهد بود. اين مطلب از ماده667 قانون مدني استفاده مي شود: «وكيل بايد در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موكل را مراعات نمايد و از آنچه كه موكل بالصراحه به او اختيار داده يا برحسب قرائن و عرف و عادت داخل اختيار اوست‌، تجاوز نكند.»

در مقابل چنانچه مدير (اعم از اينکه از جمله شرکاء باشد يا خير) در اقدامات خود مرتکب تقصير (تعدي وتفريط) نشده باشد، به حکم اينکه ماهيت سمت وي وکالت در قبال شرکاء است، امين آنان بشمار مي رود و تا زماني که اين صفت امانت را به همراه دارد، مسؤول اقدامات خود نخواهد بود. ماده 584 قانون مدني به همين معني تصريح کرده است: « ـ شريكي كه مال‌الشركه در يد اوست، در حكم امين است و ضامن تلف و نقص آن نمي‌شود، مگر در صورت تفريط يا تعدّي‌.»

اما اگر مدير شرکت مرتکب تعدي وتفريط گردد، حداقل تا زماني که در خارج از حدود اذن اقدام مي نمايد و به طور کلي به رويه خود در ارتکاب تقصير ادامه مي دهد، صفت امانت از او زايل خواهد شد و مسؤول هر ضرر و زيان و خسارتي است که به شرکاء وارد شود. چه اينکه اين ايراد خسارت به فعل او منتسب با شد يا خير؟ اما اگر از ارتکاب تقصير منصرف و از تعدي وتفريط دست بردارد، آيا وصف امانت به او باز مي گردد ياخير، در اين خصوص دو نظر موافق ومخالف وجود دارد که به نظر مي رسد حکم به امانت به صواب نزديکتر باشد.

ب) شرکاء اداره شرکت را به مديران متعدد واگذار کرده باشند:

در اين فرض سؤالي که مطرح مي شود اين است که آيا هريک از مديران مي تواند در جهت اداره شرکت مستقلاً عمل کند يا اينکه مديران بايد به صورت جمعي اقدام نمايند؟

پاسخ به اين سؤال در سه صورت قابل بررسي است:

1- شرکاء در هنگام واگذاري اداره شرکت به مديران متعدد، به اين امر صراحتاً يا تلويحاً اذن داده اند که هريک از مديران مي تواند به اعمالي که براي اداره شرکت ضرورت دارد اقدام نمايد. دراين صورت به حکم ماده 579 قانون مدني هر يک از مديران متعدد مي تواند مستقلاً و به صورت انفرادي اقدام لازم را در جهت اداره شرکت انجام دهد. مانند اينکه مالي از شرکت را بفروشد، يا در نزد کسي به وديعه بگذارد يا معامله سلف يا نسيه انجام دهد و.... در اين خصوص ماده 579 مي گويد: « اگر اداره‌ كردن شركت به‌عهدة شركاء متعدد باشد، بنحوي كه‌هر يك بطور استقلال مأذون در اقدام باشد، هر يك از آنها مي‌تواند منفرداً به اعمالي كه براي اداره‌ كردن لازم است اقدام كند.»

چنانچه هريک ازمديران مستقلاً در موضوع واحدي معاملات متعدد با اشخاص مختلف انجام دهند، مثلاً مالي از شرکت توسط دونفر از مديران به دوشخص مختلف فروخته شود، معامله اي نافذ ومعتبر است که قبل از معامله ديگر انجام شده باشد و اگر در فرض نادري هر دو معامله در زمان واحدي انجام شده باشد، بايد از باب عدم ابتلاء به «ترجيح بلا مرجح» حکم به بطلان هردو معامله داد.

2- در ضمن واگذاري اداره شرکت به مديران متعدد تصريح شده است که مديران حق اقدام مستقل را ندارند و فقط بايد به صورت جمعي اقدام نمايند. در اين فرض به حکم ماده 576 ق.م. که مي گويد: «طرز اداره‌ كردن اموال مشترك‌، تابع شرايط مقرره بين شركاء خواهد بود.» صرفاً مديران مجاز به اقدام جمعي خواهند بود و حق ندارند به صورت انفرادي اقدام نمايند و برخلاف مقررات شرکتهاي تجاري که تصميمات هيأت مديره با نظر اکثريت به تصويب مي رسد، در شرکتهاي مدني در فرض موضوع بحث تصميمات بايد به اتفاق همه مديران اتخاذ شود. در اين خصوص ماده 580 قانون مدني مقرر مي دارد:« اگر بين شركاء مقرر شده باشد كه يكي از مديران نمي‌تواند بدون ديگري اقدام كند. مديري كه به تنهايي اقدام كرده باشد، درصورت عدم امضاء شركاء ديگر، در مقابل شركاء، ضامن خواهد بود. اگر چه براي مأذونين‌، ديگر امكان فعلي براي مداخله در امر اداره‌كردن‌، موجود نبوده باشد.»

مجاز نبودن به اقدام انفرادي از ماده مذکور کاملاً روشن است.

در اين صورت اگر هريک از مديران اقدام مستقل و انفرادي وبدون اذن ساير مديران انجام داده باشد، همانطور که در ماده 580 ق.م. آمده است. اقدامي خارج از حدود اذن بوده و از نظر حقوقي، اقدامي فضولي محسوب و تابع مقررات راجع به معاملات فضولي است که نيازمند اجازه شرکاء است و اجازه بعدي ساير مديران کفايت نمي کند.

3- در ضمن عقد شرکت هيچ اشاره اي به اين موضوع که مديران متعدد بايد  منفرداً يا مجتمعاً اقدام نمايند نشده است. بايد ديد در اين فرض اصل کلي حاکم بر موضوع چيست؟ 

با توجه به اينکه کراراً به اين موضوع اشاره کرديم که سمت و نمايندگي مدير يا مديران شرکت از نوع نمايندگي وکيل در مقابل موکل است، لذا پاسخ اين سؤال در مقررات باب وکالت نهفته است.

 درماده 669 ق.م. آمده است: «هرگاه براي انجام يك امر، دو يا چند نفر وكيل معين شده ‌باشد، هيچيك از آنها نمي‌تواند بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن ‌امر بنمايد، مگر اينكه هر يك مستقلاً وكالت داشته باشد، در اين‌صورت هر كدام مي‌تواند به تنهايي آن امر را به جا آورد.»

از اين ماده در موضوع بحث چنين استنباط مي شود که مسأله دو حالت متصور است:

الف: هر يک از مديران متعدد به صورت جمعي به مديريت شرکت انتخاب شده اند. در اين صورت (به حکم قسمت اول ماده 669 ق.م. هريک از مديران حق اقدام مستقل و بدون دخالت ساير مديران را ندارد و مانند اين است که به لزوم دخالت جمعي مديران تصريح شده باشد. (ومسأله حکم مقرر در ماده 580 ق.م. را دارد.))

ب: هريک از مديران به صورت مستقل به سمت مديريت شرکت انتخاب شده است. در اين صورت به حکم  قسمت اخير ماده ياد شده که به موضوع بحث هم تسري دارد مي توان گفت، هريک از شرکاء مي تواند  مستقلاً در اداره شرکت دخالت نمايد و نيازي به اخذ موافقت ساير مديران ندارد.

در اين فرض همانند صورتي که هريک از مديران در اقدام مستقل خود مجاز باشد (صورت اول) اقدامي نافذ و معتبر است که مقدم بر اقدام ديگران انجام شده باشد.

البته ممکن است گفته شود: که چنانچه شرکاء صراحتاً به مديران اذن در اقدام مستقل نداده باشند، هيچيک از مديران حق ندارند منفرداً عمل کنند. چه انتخاب مديران به صورت جمعي صورت گرفته باشد يا هريک مستقلاً انتخاب شده باشند.

اين نظر مبتني به دو دليل است :

دليل اول: در اين مورد قدر متيقن اين است که مديران مي توانند به صورت جمعي اقدام کنند و در صورت شک بايد به قدر متيقن اکتفاء کرد.

دليل دوم: اينکه اقدام جمعي مديران را لازم بدانيم به احتياط نزديکتر است.

نگارنده همين عقيده را دارد. منوط بر اينکه شرکاء مدير منتخب را از وجود مدير يا مديران ديگر مطلع کرده باشند.

مسؤوليت مدير يا مديران غير مأذون:

مدير يا مديراني که بدون اذن يا خارج از حدود اذن اقدامي در خصوص اموال شرکت انجام داده باشند يا در اقدامات خود مرتکب تعدي وتفريط شده باشند، اين اقدامات از دو جنبه قابل بررسي است:

1-  خسارات وارده به شرکت:

شکي نيست که مدير غير مأذون در مقابل شرکاء ضامن است. زيرا با اقدام خود در خارج از حدود اذن، ديگر امين شرکاء محسوب نمي شود. اين مطلب در ماده582 ق.م. تصريح شده است: « ـ شريكي كه بدون اذن يا در خارج از حدود اذن‌، تصرف دراموال شركت نمايد، ضامن است‌.»

2- نفوذ واعتبار حقوقي اقدام مدير غير مأذون:

اين اقدامات يک اقدام ومعامله فضولي محسوب وتابع معاملات فضولي است. در اين مورد ماده 581 قانون مدني مي گويد: «تصرفات هر يك از شركاء در صورتي‌كه بدون اذن يا خارج‌از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي‌خواهد بود.»

تقسيم سود در شرکت مدني

ما در مبحث شرکت غير عقدي در مورد  نحوه تقسيم منافع مال مشترک سخن گفتيم و در آنجا به ماده 757 قانون مدني اشاره کرديم که مي گويد: «هر يك از شركاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهيم‌ مي‌باشد، مگر اينكه براي يك يا چند نفر از آنها در مقابل عملي‌، سهم‌زيادتري منظور شده باشد.» بنابراين در امر تقسيم سود شرکت لازم است که تقسيم سود هميشه به صورت سهم مشاعي مانند ثلث و ربع و... باشد. 

 ما در مبحث تقسيم منافع در شرکت غير عقدي  نظر خود را در مورد امکان يا عدم امکان تراضي بر خلاف ماده مذکور بيان نموديم. حال در اينجا متذکر مي شويم که احکام شرکت عقدي و غير عقدي ازنظر نحوه تقسيم منافع يا خسارات وارده يکسان است. لذا از تکرار مطالب خوداري مي نمائيم، لازم است متذکر شويم که: عدم امکان تراضي در مورد برخوردار شدن بعضي از شرکاء از سود بيشتر، منافاتي ندارد که پس از اينکه شرکاء سود حاصله را به نسبت سهم خود تقسيم نمودند و هريک  مالک سهم خود شد، به صورت مجزا ودر قالب عقود تمليکي ديگر مانند هبه يا صلح بلا عوض تمام يا قسمتي از سود خود را به شريک خود تمليک نمايد.

انحلال حالت اشاعه:

همانطور كه گفته شد: انحلال در شرکت مدني (شرکت عقدي) از دو جهت قابل بررسي است:

1- انحلال اذن در اداره شرکت.

2- انحلال اشاعه.

حالت اشاعه همانطور که در ماده 587 ق.م. آمده است به دو طريق مرتفع مي شود:

1- تقسيم مال مشترک:

تقسيم مال مشترک حالت اشاعه را از بين مي برد. مثلاً اگر قطعه زميني به مساحت يک هکتار بين دو نفر مشترک باشد و مالکيت دو نفر به حالت اشاعه در آن جمع شده باشد، پس از اينکه اين دو نفر تصميم گرفتند مال مشترک را بين خود تقسيم کنند و تقسيم بين آنها به صورت صحيحي واقع گرديد وزمين به دو قطعه 5000 متري تقسيم شد، حالت اشاعه سابق از بين مي رود و سهم هريک از شرکاء مفروزاً به او تعلق خواهد گرفت.

2- تلف شدن تمام مال مشترک:

روشن است که حالت اشاعه از احکام مال مشترک است و تا مال مشترکي نباشد، حالت اشاعه وجود ندارد. بنابراين اگر مال مشترک تلف شود و از بين رود، (مثلاً گوسفندي که بين علي وتقي مشترک بوده است تلف گردد) «حالت اشاعه» به تبع تلف شدن مال مشترک از بين مي رود.

1- تقسيم مال مشترک:

تقسيم مال مشترک از نتايجي است که از «قاعده تسليط» حاصل مي شود. به حکم قاعده مذکور، مالکين مشاعي به تبع تسلطي که بر مال خود دارند، حق دارند تقاضاي تقسيم مال مشترک را بنمايند.

حالت اشاعه (همانطور که قبلاً هم بيان شد) موجب محدوديت تصرفات مالکين مشاعي است. در حالت اشاعه مالک مشاعي حق تصرفات مادي در مال مشترک بدون اذن شريک يا شرکاي ديگر ندارد. (ماده 582 ق.م.) اما در حالت افراز مالکيت، اين محدوديت بر طرف مي شود و مالک مال مفروز هرتصرفي که بخواهد مي تواند در مال خود بنمايد.

اساساً وجود حالت اشاعه و اشتراک در مال، عيب آن به شمار مي رود و در مواردي در فقه از خياري به نام «خيار شرکت» نام برده اند. (مثلاً اگر ششدانگ مالي به شخصي فروخته شود، بعداً معلوم گردد سه دانگ آن متعلق به ديگري بوده است، در نتيجه مالك سه دانگ پس از اطلاع از اينکه مال او فروخته شده است، مي تواند معامله فضولي را رد کند، در اين صورت خريدار نسبت به سه دانگ باقيمانده خيار فسخ معامله را دارد که از اين خيار به «خيار شرکت» تعبير مي شود.)

بنابراين وجود حالت اشاعه به لحاظ محدوديتهائي که دارد موجب مي شود تا مالک يا مالکين مشاعي براي خلاصي از اين محدوديت تقاضاي تقسيم مال مشترک را بنمايند و قانونگذار نيز در صدر «ماده 589 ق.م.» اين حق را براي هريک از شرکاء مال مشاع به رسميت شناخته است. به موجب اين ماده «هر شريک المال مي تواند هر وقت بخواهد تقاضاي تقسيم مال مشترک را بنمايد. مگر در مواردي که تقسيم به موجب اين قانون ممنوع يا شرکاء به وجه ملزمي ملتزم بر عدم تقسيم شده باشند.»

مقررات راجع به تقسيم علاوه بر اينکه در مواد« 589 تا 607 ق.م.» آمده است، بخشي از مقررات آن نيز در مواد« 300 تا 326 قانون امور حسبي» مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است و حتي در«ماده 326 قانون امور حسبي» تصريح شده است که در تقسيم اموال مشترک مقررات قانون مدني و قانون امور حسبي بايد مورد  لحاظ قرار گيرد. قانونگذار در ماده 326 قانون امورحسبي مي گويد: «مقررات قانون مدني راجع به تقسيم در مورد تقسيم ترکه جاري است و نيزمقررات راجع به تقسيم که در اين قانون مذکور است در تقسيم ساير اموال جاري خواهد بود.»

انواع تقسيم:

تقسيم به اعتبارات مختلف به اقسام مختلفي قابل انجام است:

الف) به اعتبار رضايت يا عدم رضايت شرکاء درتقسيم مال مشاع.

ب) به اعتبار نحوه و کيفيت تقسيم مال مشاع.

د) به اعتبار موضوع تقسيم.

الف: اقسام «تقسيم» به اعتبار رضايت يا عدم رضايت شريکان در تقسيم مال مشاع.

تقسيم مال مشاع  به اعتبار اينکه شرکاء  به « تقسيم» تراضي داشته باشند يا خير به دو قسم منقسم مي شود:

1- تقسيم به تراضي: همانطور که بيان شد « قاعده تسليط » به هر يک از شرکاء اين حق را مي دهد که تقاضاي تقسيم مال مشترک را بنمايند. حال اگر کليه شرکاء به تقسيم مال مشترک راضي باشند، مي توانند مال مشترک را به دلخواه و هر طور که صلاح بدانند بين خود تقسيم کنند و نيازي به اينکه دادگاه درتقسيم دخالت کند وجود ندارد. در اين خصوص«ماده 591 ق. م.» مي گويد: « هر گاه تمام شرکاء به تقسيم مال مشترک راضي باشند، تقسيم به نحوي که شرکاء تراضي نمايند به عمل مي آيد... » همچنين در « ماده 309 قانون امور حسبي» نيز در مورد تقسيم ترکه مقرر شده است که اشخاص ذينفع مي توانند در دادگاه حاضر شده و به تراضي قراري راجع به مقدمات تقسيم اموال بگذارند. در اين صورت دادگاه صورت مجلسي مشتمل بر قرارداد مذکور تنظيم مي نمايد. ماده اخيرالذکر ناظر به موردي است که بعضي از ورثه تقسيم ما ترک را از دادگاه تقاضا نموده و پس از حضور در دادگاه، ورثه حاضر در محکمه، در مورد نحوه تقسيم با هم تراضي نموده اند و حتي در ماده 310 قانون امور حسبي مقرر داشته است كه چنانچه يک يا چند نفر از اشخاص که در قضيه ذينفع هستند، در تراضي به عمل آمده در دادگاه شرکت نداشته اند و رضايت خود را اعلام نکرده اند، دادگاه نتيجه تصميمي را که مربوط به شخص غايب است به او اعلام مي نمايد و مقرر مي دارد در ظرف مدت معيني دردادگاه حاضر شده و موافقت يا عدم موافقت خود را در مورد قرارداد مذکور اعلام دارد و در ماده 311 همان قانون آمده است که در اخطاريه ارسالي براي شخص غايب قيد مي شود که چنانچه شخص در مدت معين در دادگاه حاضر نشود و رضايت و عدم رضايت خود را اظهار نکند، بر طبق قرار و توافق به عمل آمده در دادگاه توسط اشخاص حاضر قضيه حل مي شود.

تقسيم به تراضي که نتيجه مالکيت است و از سلطه مالکان بر مال خود ناشي مي شود، در مواردي از طرف قانونگذار محدود شده و شرکاء هر چند راضي به تقسيم باشند، نمي توانند مال مشترک را بين خود تقسيم نمايند که ذيلاً به موارد آن اشاره مي کنيم:

1- وجود محجور در بين مالکين مشاعي:

هر گاه در بين ورثه، شخص محجور يا غايبي باشد، «تقسيم مال مشترک» ضرورتاً بايد در دادگاه به عمل آيد. اين مطلب در«ماده 313 قانون امور حسبي» به صراحت آمده است و تصور اين مطلب که حکم ماده ياد شده اختصاص به تقسيم ترکه داشته باشد، منتفي است. زيرا رأي وحدت رويه شماره 59/29 مورخه 15/1/1360 تصريح دارد که حکم «ماده 313 قانون امور حسبي» اختصاص به تقسيم ترکه نداشته و در تقسيم هر مال مشترکي جاري است.

2- از ملکيت افتادن مال مشاع:

هر گاه تقسيم مال مشاع موجب از ماليت  افتادن تمام و يا حصه يکي از شرکاء مال مشاع شود « تقسيم» ممنوع است و اين ممنوعيت با تراضي شرکاء نيز مرتفع نمي شود. چنانکه در «ماده 595 قانون مدني» آمده است: هر گاه تقسيم متضمن افتادن تمام مال مشاع يا حصه يک يا چند نفر از شرکاء از ماليت باشد، تقسيم ممنوع است. اگر چه شرکاء تراضي نمايند. مثلاً اگر مال مشاع يک عدد مجسمه يا يک عدد بشقاب چيني و اشيائي نظير آن باشد، تقسيم مال مشاع موجب مي شود که امکان استفاده از آن از بين برود ودر اين صورت حتي تراضي شرکاء نيز مجوز تقسيم آن نمي باشد. شايد قانونگذار در اين مورد اقدام شرکاء را در از بين بردن مال مشترک يک اقدام سفهي دانسته و تصرفات سفيهانه را از ناحيه شرکاء ممنوع نموده است. بنظر مي رسد منع قانونگذار از اين اقدام شريکان نه ضمانت اجرايي دارد و نه بر مبناي حقوقي محکمي استوار است. زيرا اين ماده به استناد قاعده لا ضرر، قاعده تسليط را به کلي ناديده گرفته است و حال آنکه «حقوق» از اقدام مالکين  به ضرر خود منع نکرده است و فقهاء از اقدام عمدي شريک يا شرکاء بر ضرر خود مثال «القي ماله في البحر» مثال مي زنند و براي جلوگيري از ريختن مال خود در دريا مجوزي قائل نشده اند. مگر اينکه ثابت شود شخص سفيه است. مرحوم مصطفي عدل در توجيه اين ماده معتقد است ماده ياد شده ممکن است ناظر به موردي باشد که شرکاء در اصل تقسيم تراضي لکن در نحوه تقسيم اختلاف دارند. لذا به دادگاه مراجعه و دادگاه درصورتي که تقسيم را موجب از ماليت افتادن مال ببيند، حاکم در اين مورد نه تنها به نحوه تقسيم حکم نمي دهد. بلکه به اصل تقسيم هم حکم نخواهد داد وآنرا تجويز نخواهد کرد. (مصطفي عدل،حقوق مدني ،ص279)

2- تقسيم به اجبار: هرگاه شرکاء در اصل تقسيم يا در نحوه تقسيم با هم توافق نداشته باشند، تقسيم از طريق دادگاه صورت مي گيرد و همانطور که بيان شد بلحاظ وجود محدوديت براي شرکاء درحالت اشاعه، قانونگذار شريک ممتنع از تقسيم را اجبار به تقسيم مي نمايد. البته صرف وجود اختلاف بين شرکاء در نحوه تقسيم يا حتي در اصل تقسيم، قضيه را از امور حسبي خارج نمي کند و به آن جنبه ترافعي نمي بخشد. زيرا اساس«تقسيم» تمايز حقوق شرکاء است که امري غير ترافعي است. لذا قانونگذار بخشي از مقررات راجع به تقسيم را در قانون ا مور حسبي آورده است.

 البته همانطور که اشاره شد در صورتي که بين شرکاء محجور يا غايب  باشد، قانونگذار در ماده 313  قانون امور حسبي مقرر داشته است تقسيم بايد از طريق دادگاه به عمل آيد. هر چند شرکاء غير محجور يا غايب با نماينده قانوني شريک محجور يا غايب راضي به تقسيم باشند و اين از موارد استثناء بر تقسيم به تراضي بيان شد.

حال بايد ديد قاعده کلي اجبار شريک به تقسيم با استثنائاتي مواجه است يا خير؟ جواب اين سؤال مثبت است و در همه جا اجبار شريک به تقسيم جايز نيست. بلکه در مواردي قانونگذار اجبار شريک را از تقسيم منع کرده است. اين موارد عبارتند از:

1- تقسيم مال مشاع موجب ضرر شريک ممتنع از تقسيم شود. به عنوان مثال اگر مال مشترک يک قطعه زمين به مساحت 500 متر مربع باشد که يکي از شرکاء مالک يک سهم از بيست سهم ششدانگ و مالک ديگر مالک 19 سهم و در اين بين مالک نوزده سهم، متقاضي تقسيم باشد و مالک يک سهم با تقسيم موافق نباشد، دراين صورت نمي توان او را به تقسيم اجبار کرد. زيرا اين تقسيم به ضرر مالکي است که با تقسيم مخالف است و سهم مفروز او پس از تقسيم 10 متر خواهد بود. (قسمت اخير ماده 592  ق.م.)

همانطور که در ماده 593 قانون مدني آمده است، ملاک ضرر شريک که ازتقسيم متضرر مي شود و اين ضرر مانع تقسيم مي شود، ضرري است که موجب نقصان فاحش قيمت شود، به نحوي که عرفاً قابل مسامحه و چشم پوشي نباشد. (مانند مثالي که در بالا ذکر شد زمين با مساحت 10متر مربع راغبي براي خريد ندارد.)

2- از ماليت افتادن مال مشاع: همانطور که در ابتداي بحث اين جلسه اشاره شد، چنانچه در اثر تقسيم مال مشاع از ماليت بيفتد، شرکاء حتي با تراضي هم مجاز به تقسيم آن نمي باشند. که اين امر در ماده 595 قانون مدني نيز مورد تاکيد واقع شده است. پس وقتي تراضي شرکاء در اين مورد کار ساز نباشد، اجبار شريک ممتنع به تقسيم در اين قسم به طريق اولي جايز نخواهد بود.

سؤالي که مطرح مي شود اين است که: در صورتي که مال غير قابل تقسيم باشد، مانند موردي که تقسيم موجب ضرر تمام يا بعضي از شرکاء مي شود يا اساساً تقسيم، مال مشاع را از ماليت مي اندازد، تکليف چيست؟

قانون مدني بدون اينکه در اين مورد راه حل کلي و قابل تسري به همه موارد مال مشاع غير قابل تقسيم ارائه دهد، صرفاً درمورد قنات مشترک و امثال آن در ماده 594 قانون مدني به دادگاه اجازه داده است شريک ممتنع از شرکت در تنقيه يا تعمير يا اجاره يا بيع سهم خود اجبار نمايد. دراين ماده اجبار شريک به هر يک از امور مذکور به نظر دادگاه واگذار شده است و قطعاً اجبار به فروش درآخرين مرحله قرار داده شده است واين اجبار به فروش جنبه استثنائي دارد.

البته قانونگذار در ماده 317 قانون امور حسبي مصوب 1319 به ارائه قاعده کلي و راه حلي دائمي براي اموال مشاع غير قابل تقسيم روي آورده و مقرر داشته است: «در صورتي که مالي اعم از منقول يا غير منقول قابل تقسيم و تعديل نباشد، ممکن است فروخته شده و بهاي آن تقسيم شود، فروش اموال به ترتيب عادي به عمل مي آيد. مگر آنکه يکي ازورثه فروش آن را به طريق مزايده درخواست کند. به موجب اين ماده مال اعم از اينکه منقول باشد يا غير منقول به صرف اينکه غير قابل تقسيم تشخيص داده شود، به درخواست ذينفع فروخته مي شود. مثلاً اگر دو نفر دريک دستگاه «اتومبيل» شريک باشند، بلحاظ اينکه تقسيم نيست، به حکم ماده مذکور فروخته مي شود و ثمن حاصل به نسبت مالکيت شرکاء بين آنان تقسيم مي شود.

قانونگذار با درنظر گرفتن اين موضوع که تقسيم املاک دردادگاه مستلزم صرف وقت طولاني بود، افراز آنها را به موجب ماده «يک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22/8/1357» به اداره ثبت اسناد واگذار نمود. که اداره ثبت اسناد مطابق مقررات و قوانين مبادرت به افراز آنها مي نمايد. البته افراز اين املاک توسط اداره ثبت مشروط به اين امر شده است که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته باشد. حال اگر اداره ثبت احوال به موجب تصميم قطعي، غير قابل افراز بودن ملک مشاعي را اعلام نمايد، مطابق «ماده 4» قانون مذکور، حسب تقاضاي هريک از شرکاء و به دستور دادگاه فروخته مي شود. البته نحوه فروش ملک موضوع دستور فروش، درآيين نامه قانون مذکور درمواد 9 و 10 پيش بيني و به مقررات قانون اجراي احکام مدني در مورد نحوه فروش و مزايده اموال غير منقول ارجاع شده است.

هر چند قانون افراز و فروش املاک مشاع نسبت به قانون امور حسبي قانون مؤخرالتصويب است، لکن نبايد ماده 1 قانون افراز و فروش املاک مشاع را که به صورت کلي افراز ملک را بر عهده اداره ثبت نهاده است، ناسخ ماده 313 قانون امور حسبي بدانيم. زيرا «ماده يک قانون افراز عام» است. اما «ماده 313 قانون امور حسبي» خاص است و عام مؤخر خاص مقدم را نسخ نمي کند، لذا درصورتي که در ميان شرکاء محجور يا غايب باشد، بايد تقسيم از طريق دادگاه به عمل آيد و همانطور که در فرض «ماده 313» تقسيم به تراضي جايز نيست، همينطور اداره ثبت اسناد نيز صالح به افراز ملک مشاع نمي باشد. رأي وحدت رويه شماره 59/29 مورخه  15/1/1360 نيز مؤيد اين معناست.

در پايان اين بخش به چند مطلب اشاره مي نمائيم:

1- در تقسيم مال مشاع لزومي ندارد که سهم همه مالکين مشاع از حالت اشاعه خارج شود. بلکه ممکن است که سهم يکي از شرکاء از سهم شرکاء ديگر متمايز گردد. در حاليکه سهم بقيه شرکاء همچنان به حالت اشاعه باقي بماند. مثلاً اگر سه نفر در سيصد کيلو گندم با هم شريک باشند، ممکن است فقط در تقسيم سهم يک شريک از دو شريک ديگر جدا شود. در حالي که سهم دو شريک ديگر همچنان به حالت اشاعه باقي بماند. در اين خصوص ماده 590 قانون مدني مي گويد: «در صورتي که شرکاء بيش از دو نفر باشند، ممکن است تقسيم فقط به نسبت سهم يک يا چند نفر از آنها به عمل آيد و سهام ديگران به اشاعه باقي بماند.»

2- تقسيم ملک از وقف:

اگر بخشي از مال مشاع، موقوفه و قسمتي ديگر ملک شخصي باشد، تقسيم ملک از موقوفه جايز و منع قانوني ندارد. به عنوان مثال اگر قطعه زميني به مساحت يک هزار متر مربع، سه دانگ آن موقوفه وسه دانگ ديگر آن ملک شخص باشد، مالک «سه دانگ غير موقوفه» يا موقوف عليهم«سه دانگ موقوفه» مي تواند تقاضاي تقسيم و متمايز نمودن سه دانگ ملک را از سه دانگ موقوفه بنمايد و اگر در اين خصوص تراضي وجود  نداشته باشد، دادگاه ممتنع را اجبار به تقسيم مي نمايد. ماده 597 قانون مدني در اين خصوص مي گويد:«تقسيم ملک از وقف جايز است...». اما اگر تمام ملک وقف باشد، موقوف عليهم حق ندارند ملک موقوفه را بين خود تقسيم نمايند. دليل اين امراز ماهيت وقف ناشي مي شود که در تعريف آن گفته مي شود: «وقف حبس عين و تسبيل منفعت است». بنابراين موقوف عليهم، مالک «موقوفه» نمي شوند. بلکه صرفاً مالک منافع آن در زمان حيات خود هستند و مال موقوفه متعلق حق موقوف عليهم بعدي (نسل هاي آينده) نيز مي باشد. اين مطلب در قسمت اخير ماده 597 قانون مدني آمده است. آنجا که مي گويد: « ...ولي تقسيم مال موقوفه بين موقوف عليهم جايز نيست.» البته در اين خصوص همانند قاعده کلي منع فروش مال موقوفه موارد استثنائي وجود دارد. مانند اينکه وجود اختلاف بين موقوف عليهم موجب ترس خرابي مال موقوفه گردد يا ترس از نزاع منجر  به ضرر جسماني جدي مانند قتل باشد.

فرض ديگر قابل تصور در اين مبحث تقسيم«وقف» از«وقف» است. مثلاً علي و تقي هريک مالک نصف مشاع از يک قطعه زمين به مساحت هزار متر مربع هستند و هريک به موجب عقد جداگانه اي سهم مشاعي خود را وقف بر اولاد ذکور خود نسلاً بعد نسل کرده است. در اين صورت تقسيم هريک از دو «موقوفه» از ديگري همانند تقسيم« ملک» از «موقوفه» منعي ندارد.

3- چنانچه اموال متعددي بين چند نفر به صورت مشاع باشد، مثلاً علي و تقي دريک قطعه زمين به مساحت هزارمتر مربع و ده تن گندم و پنج تن برنج با هم شريک باشند و علي صرفاً تقاضاي تقسيم قطعه زمين مشاعي را نموده باشد و دادگاه تقي را به تقسيم زمين مشاعي اجبار نمايد. اين امر ملازمه اي با تقسيم گندم و برنج اشتراکي بين آنها ندارد. به عبارت ديگر، لزومي ندارد علي تقسيم تمامي اموال مشاعي را تقاضا نمايد. بلکه به اختيار خود مي تواند تقسيم هر يک از اموال مشاعي را که مصلحت بداند، تقاضا نمايد و بقيه اموال را به حالت اشاعه باقي بگذارد. در اين خصوص ماده 596 قانون مدني مقرر مي دارد: «در صورتي که اموال مشترک متعدد باشد، قسمت اجباري در بعضي از آنها ملازم باتقسيم باقي اموال نيست.»

4- تقسيم ترکه ميت قبل از اداي دين او:

با توجه به اينکه ترکه متوفي وثيقه دين او مي باشد، ممکن است اين توهم ايجاد شود که  وثيقه بودن ماترک در قبال دين متوفي، مانع از تقسيم آن قبل از اداي دين است. اين توهم را ماده 606 قانون مدني دفع مي کند و اين طور مقرر مي دارد که :«هرگاه ترکه ميت قبل از اداي دين او تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود که بر ميت ديني بوده است، طلبکار بايد به هريک از وراث به نسبت سهم او رجوع کند و اگر يک يا چند نفر از وراث، معسر شده باشد، طلبکار مي تواند براي سهم معسر يا معسرين نيز به وراث ديگر رجوع نمايد.» براي روشن شدن اين ماده مثالي بيان مي کنيم. مثلاً علي مبلغ يک ميليون تومان به تقي بدهکار بوده است و فوت کرده است و ماترک وي جمعا مبلغ سه ميليون تومان و وراث او منحصر در شش فرزند پسر بوده است که ماترک تقي را تقسيم و سهم هريک مبلغ پانصد هزار تومان شده است. حال علي براي وصول طلب خود (در صورت تقسيم ماترک) به هريک از ورثه به ميزان سدس (يک ششم) طلب خود مي تواند مراجعه نمايد. حال اگر مشخص شد که چهار نفر از ورثه معسر شده اند، در اين فرض علي به دو نفر وارث غير معسر مراجعه و از هر يک نصف طلب خود را که مبلغ پانصد هزار تومان و جمعاً مبلغ يک ميليون تومان است، مي گيرد. اما اگر پنج نفر از شش نفر وراث تقي معسر شوند، در اين صورت علي فقط به تنها فرد غير معسر رجوع مي نمايد و لکن اين به معناي اين نيست که فرد اخير مسؤول پرداخت کل بدهي مورث خود باشد، بلکه کافي است مطابق ماده 248 قانون امور حسبي ثابت نمايد بدهي متوفي زايد برسهم الارثي است که نصيب او شده است. در اين صورت فقط به ميزاني که از مال متوفي نصيب او شده است (پانصد هزار تومان) بايد بابت بدهي مورث خود پرداخت نمايد. زيرا اصولاً بدهي به ترکه تعلق مي گيرد و ورثه ملزم نيستند از اموال شخصي خود بدهي مورث خود را پرداخت نمايند.

ب) تقسيم به اعتبار نحوه تقسيم:

تقسيم به اعتبار شيوه وچگونگي آن به سه قسم تقسيم مي شود:

1- تقسيم به افراز:

چنانچه مال مشترک مثلي باشد و براي هر يک از شرکاء حصه اي به نسبت سهم وي از آن مال مشاع درنظر گرفته شود، اين نوع تقسيم را تقسيم به فراز مي گويند. مانند اينکه مال مشترک ده تن گندم باشد و بين ده نفر مشترک باشد. در اين صورت ده تن گندم به ده حصه برابر تقسيم و هر حصه به يک شريک اختصاص پيدا مي کند.

در اين نوع تقسيم، علم به مقدار کل مال مشترک يا مقدار حصه هر يک از شرکاء لازم نيست و صرف اينکه مجموع مال مشترک به حصه هاي مناسب با سهم مالکان تقسيم شود، کافي است. مانند اينکه «کيسه ا ي» از گندم با برنج مشترک بين دو نفر باشد، ولي مقدار کلي آن مجهول باشد، دراين فرض کافي است که مجموع گندم به دو حصه مساوي تقسيم شود. در خصوص اين نوع تقسيم که بهترين نوع تقسيم است، ماده 316 قانون امور حسبي مي گويد: « تقسيم طوري به عمل مي آيد که براي هر يک از ورثه از هر نوع اموال حصه اي معين شود.»

قانون مدني در صدر ماده 598  تقسيم به افراز را چنين بيان مي کند: «ترتيب تقسيم آن است که اگر مال مشترک مثلي باشد، به نسبت سهام شرکاء افراز مي شود... ».

2-  تقسيم به تعديل:

چنانچه اموال مشترک مثلي نباشد، (اجزاي آن برابر نباشد.) بايد سهام شرکاء را چنان معين نماييم که ارزش مالي هر سهم برابر با سهم ديگر باشد و نيازي نباشد که شرکاء به يکديگر سرانه پرداخت کنند. مانند اينکه مال مشترک عبارت باشد از يک دستگاه «اتومبيل سواري» و يک رأس «اسب» و يک دستگاه «موتور سيکلت» وشرکاء دو نفر باحصه مساوي باشند. دراينجا پس از برآورد قيمت اموال مشخص مي شود « اتومبيل» سه ميليون تومان ارزش دارد، «اسب» دو ميليون تومان و «موتور سيکلت» يک ميليون تومان. در اين صورت «اتومبيل» به عنوان يک سهم و «اسب» و «موتور سيکلت» به عنوان يک سهم قرار داده مي شود. «ماده 316 قانون امور حسبي» در مورد اين نوع تقسيم مي گويد: « اگر بعضي از اموال بدون زيان قابل تقسيم نباشد، ممکن است آنرا درسهم بعضي از ورثه قرار داد و برابر بهاي آن از ساير اموال در سهم ديگران منظور نمود...» درماده 598 قانون مدني در مورد تقسيم به تبديل آمده: « اگر قيمي باشد، بر حسب قيمت تبديل مي شود.»

نکته قابل توجه اين است که در مورد مال مثلي بين فقهاء دو نظريه وجود دارد:

1- مال مثلي مالي است که اجزاء آن در ارزش برابرند. مانند برنج و حبوبات که دانه هاي آن ارزش مساوي با يکديگر دارند. (اين نظريه مشهور فقهاست.)

2- مال مثلي مالي است که اشباه و نظاير آن نوعاً زياد وشايع باشد... » (ماده 950 ق.م.)

هر چند در تعريف مال مثلي در ماده 950 قانون مدني مال مثلي به قسم دوم تعريف شده. ولکن درماده 598 همين قانون به نظريه مشهور فقهاء توجه داشته است. زيرا مال مثلي به معني مذکور در ماده 950 قانون مدني هميشه قابل تقسيم به نحو افراز نيست. مثلاً اگر استکاني که نظاير آن در بازار زياد است بين دو نفر مشترک باشد، تقسيم آن به نحن افراز ممکن نمي باشد و بايد به نحو تعديل تقسيم شود، درحالي که استکان طبق ماده 950 قانون مدني از اموال مثلي است.

 البته اين مطلب که توسط بعضي از نويسندگان حقوق مدني مطرح شده است، قابل انتقاد به نظر مي رسد. زيرا مقصود قانونگذار از مثلي بودن مال مشترک چه به معناي اول وچه به معناي دوم در فرضي است که مال مثلي مشترک در مجموعه مال مشاع  به صورت متعدد موجود باشد. و نه اينکه منحصر در فرد واحدي باشد. زيرا اگر  کلمه «مثلي» را در ماده 598 به معناي مشهور آن نزد فقهاء حمل کنيم، باز هم در فرضي که مصداق آن منحصر در فرد واحد باشد، اشکال وارد خواهد بود.

3-  تقسيم به رد:

هرگاه تقسيم به نحو افراز و تعديل امکان پذير نباشد، مانند اينکه مال مشاع بين دو نفر منحصر در دو دستگاه اتومبيل باشد که يکي «ده ميليون تومان» و ديگري «هشت ميليون تومان» قيمت گذاري شده است، در اين صورت دادگاه ناچار است که شريکي که اتومبيل ده ميليون توماني به او اختصاص پيدا مي کند را ملزم سازد که مبلغ يک ميليون تومان به شريک ديگر پرداخت نمايد تا سهام متعادل گردد.

از آنجا که اين نوع تقسيم متضمن نوعي معاوضه است، بعضي به لحاظ لزوم شرايط عمومي قراردادها از جمله قصد و رضاي طرفين اين نوع تقسيم را اجازه نمي دهند و حتي قائلند اگر تقسيم  به رد به تراضي هم صورت بگيرد، پس ازاختصاص هر سهم به يکي از شرکاء بايد شرکاء مجدداً نسبت به آن تراضي نمايند تا مالکيت مفروض شريک درآن سهم مستقر گردد. البته ماده 316 قانون امور حسبي اين نوع تقسيم را تجويز و در قسمت اخيرماده 316 مي گويد: «... اگر تعديل محتاج به ضميمه پول يا اموال باشد، به ضميمه آن تعديل مي شود.» حال که با اقسام تقسيم به اعتبار تعيين سهام هر يک از شرکاء آشنا شديم، لازم است چند نکته را متذکر شويم.

نکته اول: اموالي که بين يک يا چند نفر مشترک است از نظر نحوه تعديل سهام به چند صورت تصور مي شود:

الف: فقط تعديل سهام به نحو افراز ممکن باشد.

ب: فقط تعديل سهام به نحو تعديل ممکن باشد.

ج: تعديل سهم فقط به نحو رد ممکن باشد.

د: تعديل سهام هم به نحو افراز و هم به نحو تعديل ممکن باشد.

ه: تعديل سهام هم به نحو افراز و هم به نحو رد ممکن باشد.

و: تسهيم سهام هم به نحو تعديل و هم به نحو رد ممکن باشد.

ز : تسهيم سهام هم به نحو افراز و هم به نحو تعديل و هم به نحو رد ممکن باشد. (براي ديدن مثال مراجعه شود به :محمد عبده،حقوق مدني،ص264 - 265)

نکته دوم: چنانچه تقسيم به تراضي باشد، هيچ ترتيبي در مورد انحاء سه گانه تقسيم وجود ندارد و شرکاء مي توانند به هر نحو که خود صلاح بدانند اموال را بين خود تقسيم نمايند. اما اگر تقسيم به  اجبار باشد، حتماً بايد در تقسيم مراتب مذکور در ماده 326 قانون امور حسبي رعايت گردد و بدواً در صورت امکان تقسيم به افراز و چنانچه افراز ممکن نشد، تقسيم به تعديل و در نهايت تقسيم به رد خواهد بود.

نكته سوم: سهام بايد بر مبناي کوچکترين سهم تعديل و تسهيم گردد. (مثلاً اگر سهم يکي از شرکاء خمس (يک پنجم)کل مال مشاعي باشد و سهم دو نفر شريک ديگر هريک دو پنجم مال مشاعي باشد، بايد مال مشاعي به 5 سهم تقسيم شود.) و پس از تعديل سهام چنانچه شرکاء در مورد سهام با هم تراضي نمايند، مطابق تراضي آنان عمل مي شود و اگر تراضي ننمايند، سهم هر يک به قرعه مشخص خواهد شد. ( قسمت اخير ماده 598 ق.م. ) مثلاً اگر اموال منحصر در يک دستگاه اتومبيل و يک قطعه زمين باشد و شرکاء دو نفر باشند و تقسيم به تعديل صورت گرفته باشد و به لحاظ اينکه بالفرض قيمت زمين و اتومبيل با هم برابر است، اموال به دو سهم تقسيم مي شود. حال اگر در مورد اختصاص هر سهم به هريک از شرکاء بين آنان توافق باشد، به همان نحو عمل مي شود و لکن اگر مثلاً هر دو طالب «اتومبيل» بودند و کسي طالب سهمي را که « زمين» آنرا تشکيل مي دهد، نبود، در اين صورت سهام بين مالکين قرعه کشي مي شود.

ج) تقسيم به لحاظ موضوع آن:

تقسيم به لحاظ اينکه موضوع تقسيم چه باشد، به سه قسم تقسيم مي شود:

1- تقسيم عين: آنچه تقسيم مي شود ممکن است عين خارجي مانند زمين معين يا اتومبيل معين وامثال آن باشد که در مورد نحوه تقسيم عين واحکام آن به تفصيل سخن گفتيم و از تکرار آن خوداري مي کنيم.

2- تقسيم منفعت: ممکن است موضوع تقسيم منفعت باشد. يعني آنچه مورد تقسيم واقع مي شود منافع مالي باشد. مانند اينکه دو نفر در منافع يک باب خانه با هم شريک هستند و امکان استفاده هردو نفر از آن امکان ندارد. در اين صورت تصميم به تقسيم آن(منافع) مي گيرند. تقسيم منفعت به دو صورت متصور مي شود:

الف: تقسيم زماني (نوبت زماني): مانند اينکه دو شريک در منافع، باهم توافق مي کنند که هر يک مدت معيني از منافع را به نوبت استيفاء نمايد. مثلاً هريک از شرکاء به مدت يکسال در منزلي که در منافع آن با هم شريک هستند سکونت کند. (اين نوع تقسيم را «مهايات زماني» مي گويند.)

ب: تقسيم مکاني (نوبت مکاني): مانند اينکه دونفر که در منافع دو باب آپارتمان با هم شريک هستند با هم توافق مي کنند که هريک در يک باب آپارتمان سکونت کند و از اين قبيل است توافق بعضي از کشاورزان که در زمين کشاورزي باهم شريک هستند. بدون تقسيم عين آن زمين به صورت موقت باهم توافق مي کنند که هريک در قسمتي از زمين به صورت موقت به کشاورزي و استيفاي منافع بپردازد. (اين نوع تقسيم را « مهايات مکاني» مي گويند.) 

3- تقسيم دين: چنانچه دو نفر طلب مشترکي از شخصي داشته باشند مانند اينکه مال مشترکي را به او فروخته و ثمن آن را طلب داشته باشند و بخواهند اين طلب راقبل از وصول، بين خود تقسيم کنند، اين تقسيم را «تقسيم دين يا طلب مشترک» مي گويند. در مورد صحت يا عدم صحت اين تقسيم در گذشته به تفصيل بحث کرديم و بيان نموديم که مشهور فقهاء  به عدم صحت چنين تقسيمي اعتقاد دارند.

بيان بعضي از احکام تقسيم:

·        رجوع از تقسيم:

مطابق ماده 599 ق.م تقسيم بعد از اينکه صحيحاً واقع شد، لازم است و هيچيک از شرکاء نمي توانند بدون رضاي ديگران از آن رجوع کنند.

از اين ماده دو مطلب استفاده مي شود:

الف: لازم بودن تقسيم به اين معنا که وقتي تقسيم صحيحاً واقع شد (چه به تراضي يا حکم دادگاه) هيچيک از شرکاء حق ندارد بدون رضايت بقيه شرکاء تقسيم را به هم بزند.

ب: شرکاء در صورت تراضي مي توانند تقسيم را به هم بزنند. (اين مطلب از مفهوم مخالف قسمت اخير ماده 599 ق.م. استفاده مي شود)

برخي از نويسندگان حقوق مدني اعتقاد دارند که رجوع از تقسيم صحيح نيست و بايد از مفهوم مخالف قسمت اخير ماده مذکور صرف نظر نمود. زيرا پس از تقسيم و تمايز حقوق و اموال مشترکين اموال تقسيم شده با اموالي که اساساً هيچگاه باهم مشترک نبوده اند، تفاوتي ندارد. (خصوصاً اينکه ماهيت تقسيم را تمايز حقوق بدانيم) بنابراين همانطور که ايجاد حالت اشاعه در اموالي که مشاع نبوده اند، نيازمند ايجاد اسباب اشاعه از قبيل «مزج» و «عقود تمليکي» و... مي باشد. اموالي هم که ابتداء مشاع بوده اند و حالا تقسيم شده اند، قابل برگشت به حالت اشاعه با رجوع شرکاء از تقسيم نمي باشد، بلکه ايجاد مجدد حالت اشاعه نيازمند ايجاد اسباب آن است.

اين تحليل گرچه تحليل مناسب و موجهي است، لکن تاب مقاومت در مقابل مفهوم آشکار و واضح ماده 599 ق.م. را ندارد و نمي توان براحتي اين مفهوم را ناديده گرفت. 

·        خيارات در تقسيم:

بيان کرديم که تقسيم به نظر اکثر فقهاي اماميه، عقد نيست، بلکه تميز حق است. با وجود اين در ماده 600  ق. م. آمده است که هر گاه در حصه يک يا چند نفر از شرکاء عيبي ظاهر شود که در حين تقسيم عالم به آن نبوده، شريک يا شرکاء مزبور حق دارند تقسيم را به هم بزنند. از اين ماده 2 مطلب اساسي استفاده مي شود:

1-  بايد عيب در حين تقسيم وجود داشته باشد.

2-  شريک يا شرکاء که حصه معيوب در سهم آنها قرار گرفته است، در زمان تقسيم عالم به آن نبوده اند.

ماده 600 قانون مدني با نظريه اي که ماهيت تقسيم را تمايز حق مي داند، سازگاري ندارد. بلکه بهتر بود عيب را از موجبات بطلان تقسيم ذکر مي نمود. چنانکه بعضي از فقيهان يا اساساً از عيب در تقسيم سخني نگفته اند، يا اگر از وجود عيب در مال مقسوم بحث کرده اند، آنرا از موارد بطلان تقسيم ذکر کرده اند.

·        وضعيت حقوق ارتفاقي در اموال موضوع تقسيم:

در اين خصوص سه حالت تصور مي شود:

حالت اول: قسمتي از مال مشاع در ملک غير حق ارتفاقي داشته باشد. مانند اينکه علي و حسن مالک دو قطعه زمين به صورت مشاعي بوده اند که يکي از زمينها نسبت به ملک مجاورخود حق مجري داشته است. در اين صورت مطابق ماده 603 قانون مدني ممر و مجراي هر قسمتي که از متعلقات آن است، بعد از تقسيم مخصوص همان قسمت مي شود. بنابراين در مثال مذکور زميني که در ملک مجاور حق مجري دارد، پس از تقسيم حق مجراي آن همچنان به همان زمين اختصاص پيدا خواهد کرد.

حالت دوم: قسمتي از مال مشاع در قسمت ديگر حق ارتفاقي داشته باشد. مانند اينکه دو خانه يا دو زمين که بين دو نفر مشترک بوده است. يکي از دو خانه يا دو زمين مذکور در زمين يا خانه ديگر حق مجري يا حق عبور داشته است. پس از اينکه دو خانه يا دو قطعه زمين تقسيم شد و هر کدام به شريکي اختصاص پيدا کرد، چنانچه سقوط حق ارتفاقي يکي از دو ملک در ديگري شرط نشده باشد، پس از تقسيم نيز باقي مي ماند. اين مطلب را  ماده 605 ق.م. تصريح دارد.

حالت سوم : ملک شخص ثالث، در مال مشاع داراي حق ارتفاق باشد. مانند اينکه ملک مجاور نسبت به زمين مشترک بين علي و تقي حق مجري داشته باشد. طبق ماده 604 ق.م. مالک ملک مجاور حق ندارد مانع تقسيم شود، لکن حق مزبور به حال خود باقي است.

·        موارد بطلان تقسيم:

    الف- در موردي که تقسيم به غلط واقع شده باشد، مانند اينکه: شرکاء به علت جهل به مقررات تقسيم سهم الارث، سهم پسر و دختر را مساوي قرار داده باشند يا سهم زوجه را از عرصه نيز قرار داده باشند، يا آنچه را که ماليت ندارد در سهم بعضي از شرکاء قرار داده باشند. در اين صورت تقسيم مطابق«ماده 601 ق.م.» باطل است.

   ب-  بعد از تقسيم معلوم شود مقدار معيني ا ز اموال تقسيم شده مال غير بوده است. در اين صورت چند فرض متصور است:

1) مال غير صرفاً درسهم يکي از شرکاء قرار گرفته است. مانند اينکه فردي فوت نموده و دو فرزند پسر داشته و دو دستگاه اتومبيل از يک نوع و با قيمت مساوي از وي باقيمانده است و دو فرزند وي دو دستگاه اتومبيل را بين خود تقسيم و هر کدام، يک دستگاه اتومبيل رابرداشته است و بعد معلوم شده است يکي از دو دستگاه اتومبيل يادشده متعلق به غير بوده است.  اين تقسيم باطل است.

2) مال غير به صورت مساوي و مفروز در سهم شرکاء قرار گرفته است. مانند اينکه مال مشترک عبارت بوده است از«صد کيلو» برنج و «صد کيلو» گندم و دو نفر شريک بوده اند و ورثه،« گندم» و« برنج» را بين خود تقسيم کرده اند (سهم هريک مثلاً پنجاه کيلو گندم وپنجاه کيلو برنج شده) و بعد معلوم شده است گندمها ملک غير بوده. دراين صورت، تقسيم نسبت به برنج صحيح بوده و به قوت خود باقي است و گندمها بايد به مالک آن مسترد گردد.

3) ملک غير در سهم هر يک از شرکاء وارد شده است، اما نه به صورت مساوي. مانند اينکه مال مشترک عبارت بوده است از 100 کيلو برنج و يک رأس گوسفند و يک رأس گوساله که بين دو نفر مشترک بوده است و در تعديل سهام يک رأس گوسفند با 80 کيلو برنج در سهم يکي از ورثه و يک رأس گوساله با 20 کيلو برنج درسهم ديگري قرار گرفته است و بعد مشخص شده است برنجها متعلق به غير بوده است. در اينجا نيز تقسيم باطل است. چون تعادل در سهام از بين مي رود.

4) مال غير بطور مساوي درحصه هر يک از شرکاء قرار گرفته، ولي بصورت مشاع. مانند اينکه اموال مشترک عبارت بوده است از دو باب خانه که بين دو نفر تقسيم شده است. بعد معلوم شده است يک دانگ مشاع از هر يک از اين دو باب خانه ملک غير است. دراين صورت دونظريه وجوددارد:

الف- تقسيم صحيح است و مالک يک دانگ به ميزان مالکيت خود با هر يک از شرکاء شريک است.

ب -تقسيم باطل است. چون تقسيم از ابتدا بدون رضايت همه شرکاء واقع شده است.

از ظاهر ماده 602 ق.م. بطلان اين تقسيم استفاده مي شود. زيرا ماده ياد شده صرفاً صورت دوم را (يعني فرضي که مال غير به صورت مساوي و مفروز در سهم همه قرار گرفته است) صحيح اعلام داشته است.

منبع