وبلاگ تخصصی حقوق ایران

در سال های شکل گیری حقوق بین الملل هیچ کس راجع به حقوق ملل ( اراده ی دولتها ) و اعتبار آن ایرادی طرح نمی شد چرا که مبنای حقوق بین الملل مانند حقوق داخلی و حقوق طبیعی بود و قدرت الزام آور هر دو سیستم حقوقی ، بر مبنای حقوق طبیعی شکل می گرفت چون از نظر آنها هرآنچه که بر مبنای حقوق طبیعی باشد ، حقوقی است ؛ بنابراین حقوق بین الملل هم مانند حقوق ملل و حقوق داخلی وجود دارد و حقوق است زیرا عقل آن را تاًئید می کند و بر مبنای حقوق طبیعی استوار است . بنابراین شکی در مورد حقوقی بودن یا حقوقی نبودن حقوق بین الملل پیش نمی آید . زمانی شک و تردید درباره ی حقوقی بودن حقوق بین الملل تغئیر کرد که طرز فکر مردم درباره ی مبنای حقوق بین الملل تغئیر کرد و حقوق بین الملل بر مبنای اراده ی دولت ها قرار گرفت که البته قدرت آنها محدود بود ولی باید بدین نکته اشارت نمود که در حقوق بین الملل این دولت ها هستند که حقوق را ایجاد می کنند ولی اگر خود آنها به آن عمل نکنند ، به دلیل عدم وجود قدرتی مافوق قدرت دولت ها ، ضمانت اجرا با مشکل مواجه می شود . بنابراین شک و تردید درباره ی حقوق بین الملل بوجود می آید .

با ظهور پزوتوئیست ها در اوایل قرن19 ویژگی حقوقی ِ حقوق بین الملل ضعیف می شود و این در حال است که هابس ، پوفندورف و  بن تام از شکاکین ابتدایی هستند و  جان آستین است که حقوق بین الملل را تا حد اخلاق بین المللی ، تنزل داد و اعتقادات و اظهارات تند و افراطی حقوقدانان بین المللی را واژگون نمود یعنی به عبارت دیگر حقوقدانان بین المللی را در حالت انفعالی قرار داد و زیر سوال برد .

* ریشه ی این اعتقاد و اعتراض از ناحیه ی  جان آستین به نحوه ی ارائه ی تعریف حقوق می باشد برمی گردد که حقوق شامل قواعدی می شود که ناشی از حاکمیت قطعی و فرامینی بوده که دارای ضمانت اجرا نیز می باشد و از آنجایی که حقوق بین الملل فاقد این ویژگی ها و خصوصیات بود و بخصوص در زمان آستین هیچ کدام از این سه عناصر مذکور [1- وجود حاکمیت قاطع 2- وجود فرامین و دستورات 3- وجود ضمانت اجرا ] در حقوق بین الملل وجود نداشت بنابراین آستین حقوق بین الملل را ترکیبی از قواعد اخلاقی می دانست .

بنابراین به جای اینکه در جستجوی تعریف بهتری از حقوق باشیم باید طوری در تعریف حقوق تجدیدنظر شود که حقوق بین الملل را در بر گیرد .

در حالی که این تئوری نامناسب آستین از حقوق یک موضوع مربوط به اطلاعات علمی و عمومی است اما نکته ی جالب این است که  آستین موفق شد تعدادی از حقوقدانان و نویسندگان را گمراه کرده و بدین اعتقاد و باور بیاورد که حقوق بین الملل حقوق نیست .

به عنوان نمونه یکی از حقوقدانان این گونه بیان می کند که حقوق بین الملل حقوقی است برای هنجارسازی و شکل گیری و این حقوق برای بقا و نگه داشتن خویش تلاش می ورزد  و برای متمایز کردن خود از اخلاق بین المللی تلاش و کوشش می نماید .

موارد و استناداتی وجود دارد  له  و علیه حقوق بین الملل که « آیا حقوق بین الملل حقوق است یا خیر؟ » که البته هم اکنون این موضوع صرفاً آکادمیک و نظری است و فقط دارای ارزش نظری است بنابراین جایز نیست بیش از این در این مورد بحث شود . اما با وجود تفاصیل مذکور امروزه باز یک هم یک عده ای وجود دارند که  متمایلند حقوق بین الملل را متنزل و پست جلوه دهند و این سیستم حقوقی را از ارزش بیاندازند. علی هذا  ادله ی متعددی که علیه حقوق بین الملل ارائه شده و پاسخ هایی نیز به نفع حقوق بین الملل ارائه شده که در بحث بعدی مورد بررسی قرار خواهد گرفت :

  ایرادات وارد بر حقوق بین الملل :
 1- حقوق بین الملل مشمول تعریف حقوق نمی شود ( اولین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :

اعتراض و ایراد اصلی آستین علیه حقوق بین الملل این بود که حقوق بین الملل در قالب تعریف وی از حقوق نمی گنجد و« حقوق عبارتست از مجموعه فرامین و دستورات حاکم که توسط ِ ضمانت اجرا،حمایت می شود . » این تعریف از حقوق به هیچ وجه وضعیت حقوق در دموکراسی های معاصر و حتی زمان ِ خود ِ آستین را هم منعکس نمی کند بلکه انعکاس بخشی از واقعیت هاست و از طرف دیگر تعریف حقوق آنگونه که  اوپن هایم ارائه کرده برای همیشه دارای اعتبار است و نه تنها حقوق بین الملل را بلکه حقوق داخلی و جوامع ملی را می پوشاند و اوپن هایم حقوق را بصورت ذیل تعریف می نماید :« حقوق مجموعه ای از قواعد است برای تنظیم رفتار بشری در داخل یک جامعه به پشتوانه ی رضایت عام ِ جامعه که توسط قدرت خارجی حمایت و اجرا می شود » .

در برخی سیستم های حقوقی مانند سیستم حقوقی ایالات متحده ی امریکا ، از معاهدات به عنوان حقوق برتر سرزمینی یاد می شود .

2- مرجع قانونی خاصی وجود ندارد ( دومین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :

حقوق ضرورتاً محصول عوامل محیط (عوامل جغرافیایی،عوامل اجتماعی و عوامل تاریخی ) می باشد و از موقعی حقوق شکل گیری پیدا می کند که جامعه شکل گرفته باشد .

تحقیقات نوین تاریخی نشان داده که در بسیاری از جوامع ، مرجع ِ قانونگذاری وجود نداشته است اما یک سیستم حقوقی و الزام آور وجود داشته که رعایت حقوق را مجبور می کرد و از حیث الزام آور بودن هیچ تفاوتی با حقوقی که هم اکنون در بطن و داخل دولت هاست و توسط مراجع قانونگذاری ایجاد می شده ، نبوده است [عدم وجود قوه ی مقننه به معنی عدم وجود حقوق نیست ]

 استارک : در سال های اخیر انبوهی از قوانین بین المللی شکل گرفته اند که حتی اگر این واقعیت وجود داشته باشد که در عرصه ی بین المللی مرجع ِ قانون گذاری وجود ندارد اما آئین وضع قوانین حقوق بین الملل عملا شبیه آئین قانونگذاری ِ داخلی می باشد .

3- قواعد حقوق بین الملل فقط نیروی اخلاقی دارد ( سومین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :
 برایرلی این ادعا را که حقوق چیزی جز اخلاق نیست را رد می کند و بدین صورت بیان می دارد که « بهترین دلیل وجود حقوق بین الملل این است که هر دولت واقعی آن را از حیث وجودی به رسمیت می شناسد و خودش نیز متعهد به رعایت آن می باشد .

پولاک بیان می کند که حقوق بین الملل فقط اخلاق بود و طراحان سیاسی حقوقی خارجی دولت ، بیشترین انرژی خویش را روی استدلال های اخلاقی صرف می کردند . اما واقعیت امر این است که وضعیت بدین صورت نیست . دولتمردان به احساسات عمومی ناشی از اخلاق متوسل نخواهند شد بلکه آنها  [در قضاوت کردن در درستی و نادرستی] از سوابق[ عرف یا آرا مراجع قضایی] ، معاهدات و نظرات متخصّصین حقوق بین الملل استفاده می کنند.

 هال می گوید که حقوق بین الملل عادتاً هم  به عنوان حقوق تلقی شده و هم اجرا شده است و ماهیت حقوقی حقوق بین الملل به خوبی در رویه دولت ها در ارتباط رابطه بین الملل و حقوق داخلی منعکس شده است .

قواعد عرفی حقوق بین الملل(قواعد بین المللی عرفی) به عنوان بخشی از حقوق سرزمینی(حقوق داخلی) توسط دولت ها پذیرفته شده اند .

4- نقض حقوق بین الملل ( چهارمین ایراد وارد بر حقوق بین الملل ) :

اغلب استدلال می شود که حقوق بین الملل نقض می شود. ملاحظات و نظرات اوپن هایم در اینجا می تواند مفید واقع شود. در حالی که تکرار نقض حقوق بین الملل ممکن است نیروی حقوقی آن را زایل کند و تائید ماهیت الزام بودنش بدون اهمیت نیست(تائید رسمی) .

همچنین  برایرلی بیان می کند که : « دولت ها ممکن است اغلب حقوق بین الملل را نقض کنند همانگونه که افراد حقوق داخلی را نقض می کنند ». اما دولت ها نه بیشتر از اشخاص تجاوزات شان را به حقوق بین الملل اینگونه توجیه نمی کنند که ما برتر از حقوق بین الملل هستیم .

5- عدم توانایی در جلوگیری از جنگ ( ایراد پنجم وارد بر حقوق بین الملل ) :

در رابطه با نقش حقوق بین الملل سو تفاهم عمومی ای وجود دارد مبنی بر اینکه حقوق بین الملل منحصراً بوجود آمده تا از جنگ جلوگیری کند . جنگ ها و اصطلاح مستعمل امروزی آن مخاصمات مسلحانه قابلیت این را دارند که تبلیغ سو یا نامطلوبی در ارتباط با افکار عمومی صورت بدهند . افکار عمومی نیز تحت تأثیر چنین شرایطی به نادرستی به این نتیجه می رسند که حقوق بین الملل به طور کامل از بین رفته است ؛ قسمت قابل ملاحظه ای از حقوق بین الملل اصلاً ارتباطی با موضوعات جنگ و صلح ندارد و غالباً موضوعاتی از قبیل ذیل در حقوق بین الملل مطرح می شود :

دعاوی مربوط به خسارات وارده بر بیگانگان ، اخراج افراد از کشور ،تابعیت ، تفسیر و اجرای معاهدات در زمینه های تجاری ، انرژی هسته ای و . . . یک سری موضوعاتی هستند که دائماً در حقوق بین الملل مورد توجه قرار می گیرند بدون اینکه توجه غالب مردم را به خود جلب کنند . موبِکِت در این زمینه می گوید حقوق بین الملل به عنوان یک سیستم حقوقی عمل می کند حتی زمانی که به صورت مکرر اتفاق می افتد ؛ در مواقعی که حقوق داخلی نقض می شود یا دچار آشوب و بحران می شود مانند اغتشاش ، تظاهرات و . . . و همین طور زمانی که در حقوق داخلی جرائمی صورت می پذیرد ، در چنین شرایطی هیچ کس وجود حقوق را منکر نمی شود و همگان خود را تابع حقوق می دانند ، به همین ترتیب وقوع جنگ و مخاصمات مسلحانه نیز به دلیل عدم وجود حقوق ِ بین الملل نیست [ طبق یک قاعده ی معروف « نقض حقوق یا قاعده ی حقوقی دلیل بر نفی قاعده ی حقوقی نیست » ]. حتی در زمان جنگ هم دولت های متخاصم و درگیر تلاش می کنند که موضع خود را با استناد به حقوق بین الملل توجیه کنند و لازم به ذکر نیست که بگوئیم خودِ جنگ ها هم مطابق حقوق بین الملل هدایت می شوند .

6- فقدان ضمانت اجرا ( ایراد ششم وارد بر حقوق بین الملل ) :

جدی ترین ایرادی که بر حقوق بین الملل مطرح است این است که جامعه ی بین المللی سازمان دائمی و مقتدری ندارد که با توسّل به آن رعایت حقوق بین الملل تضمین شود . این استدلال با این پیش فرض مطرح شده است که ضمانت اجرا فقط یک شکل دارد و آن ضمانت اجرای قاهرانه و مبتنی بر زور است . رعایت عمومی و عام در هر مرحله ای از مراحل تاریخ بشری چه حقوق داخلی و چه حقوق بین الملل ، ناشی از این اعتقاد عمومی است که حقوق برای فرد و جامعه مفید است .ضمانت اجرا انواع مختلفی دارد که اجبار و قاهرانه بودن یکی از انواع آن است که البته کامل ترین نوع آن است ولی عدم وجود آن دلیل بر عدم وجود انواع دیگر نیست و البته نوعی ضعیف نیز وجود دارد و این به معنای عدم وجود ضمانت اجرا نیست  .

همانگونه که برایرلی اشاره کرده است این وجود  نیروی پلیس نیست که سیستم حقوقی را قوی می سازد و حقوق را درخور احترام می سازد بلکه این نیروی حقوق است که شرایط را مساعد می کند که نیروی پلیس بطور موثر سازمان یابد . و همین طور مِین در این ارتباط متبیّن می شود که افرادی هستند که حقوق را بخاطر ترس از مجازات رعایت می کنند اما اگر این تعداد از افراد را با اکثریت افراد جامعه مقایسه کنیم این طِیف از افراد تعداد کمی را تشکیل می دهند . به نظر می رسد این طیف محدود به طبقه ی مجرمین شود اما تعداد زیادی از قواعد حقوقی به صورت ناخودآگاه و به دلیل عادت فکری رعایت می شوند .

عوامل متعددی از قبیل افکار عمومی ، عادت ، وجدان ، دفاع مشروع ، مصلحت و اقدامات متقابل و ترس از مقابله به مثل وجود دارند که سبب می شوند حقوق بین الملل رعایت شوند . در جهان معاصر موثرترین ضمانت اجرا ، عدم بهره مندی از منافعی است که ناشی از همکاری بین المللی است .

 منابع نوین حقوق بین الملل :

1- تصمیمات سازمان های بین المللی :  [ مثل اینکه کشوری مانند لیبی تعهد نماید که فعالیت های هسته ای را انجام ندهد و این تعهد ، تعهدی یکجانبه است که فقط برای یک طرف تکلیف ایجاد می کند ] تصمیمات سازمان های بین المللی اصولاً الزام آور نیستند بلکه آنچه به تصویب دولتها در سازمان های بین المللی می رسد ، بعداً تبدیل به معاهده می شود . بنابراین این تصمیمات  بستر را آماده می کنند برای تبدیل آن به یک قاعده ی حقوقی که یا بصورت معاهده شده یا تبدیل به عرف می شود یعنی وقتی کشورها در مورد موضوعی تصمیم می گیرند ، عنصر معنوی شکل می گیرد و زمینه برای شکل گیری عنصر مادی بوجود می آید سپس به شکل عرف در می آیند یا با موافقت همه ی کشورها ، بصورت معاهده در می آید . بیشتر تصمیمات سازمان های بین المللی بصورت تشویقی و پیشنهادی است که به آنها حقوق نرم می گویند که میل و گرایش به سخت شدن را داراست و زمینه ساز قواعد حقوق بین المللی است .

تصمیمات سازمان های بین المللی :

 1- حقوق نرم ( Soft Law )   2- عرف و معاهده (Hard Law  )

2- اَعمال یک جانبه : [ مثلاً یک کشور رأساً تعهدی را بصورت یکجانبه برای خود ایجاد می کند و به نوعی برای کشورهای ذینفع حقی را ایجاد می کند ؛ گاهی بصورت ضمنی و گاهی بصورت صریح ]

3- قواعد آمره [ از طریق عرف و معاهده ] : قواعدی هستند که نظم عمومی بین المللی را تأمین و تضمین می کنند مانند ممنوعیت تجاوز . قواعد آمره که در حقوق داخلی در مقابل قواعد تکمیلی قرار می گیرد ، مربوط به نظم عمومی است . منع استفاده از زور ، منع تجاوز از قواعد آمره است زیرا این قواعد مربوط به نظم عمومی می باشند . چون در حقوق بین الملل قانونگذار نیست ، از این جهت کدام یک از قواعد آمره هستند و کدام یک قواعد آمره نیستند ، ابهام وجود دارد و علّت وجود این ابهام هم عدم وجود قانونگذار است .

شکل گیری قواعد آمره در حقوق بین الملل :

در حقوق بین الملل راجع به شکل گیری قواعد آمره و عادی هیچ تفاوتی وجود ندارد و در حقوق بین الملل همه ی قواعد حقوقی یا از عرف و معاهده گرفته شده یا از اصول کلّی ؛ لذا شناسایی آن هم از طریق محتوای قواعد صورت می گیرد . مثل منع کشتار جمعی که آمره است چون تأمین کننده ی نظم عمومی می باشد که دیوان بین المللی دادگستری ، مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تشخیص این قواعد به ما کمک می کنند و همچنین با وجود کمک دکترین در تشخیص این مسئله ، امّا می توان گفت که تأثیر دو مورد بالا بیشتر است . قواعد آمره به اراده ی دولت ها بستگی دارد یعنی کشورها اراده می کنند تا قاعده ای را به عنوان قاعده ی آمره بپذیرند .

منابع کلاسیک حقوق بین الملل :

1-   عرف :

2-   معاهده :

3- اصول پذیرفته شده توسط ملل متمدن : [ اصولی که در تمام سیستم های حقوقی داخلی وجود دارند مانند جبران خسارت ]

4-   رویه ی قضایی 1- داخلی  2- بین المللی

5-   نظریه ی علمای حقوق بین الملل ( دکترین )

منابع حقوق بین الملل 5 مورد است اما غالباً یا بر اثر عرف بوجود می آید یا بر اثر معاهده . تمام منابع حقوق بین الملل در یک سطح قرار دارند و سلسله مراتب خاصی وجود ندارد .

1- به علت شکلی : مرجع قانونگذار    2- به علت ماهوی که موضوعات آنها اساسی تر و مهمتر است

 
 رابطه ی حقوق بین الملل و حقوق داخلی :

حقوق بین الملل بنا به دلایل ذیل برتر از حقوق داخلی است :

1-   حقوق داخلی می بایستی خودش را با حقوق بین الملل هماهنگ کند

2-   با استناد به حقوق داخلی نمی توان مقررات بین المللی را نقض کرد

3-   نظم کوچکتر می بایستی تابع نظم بزرگتر باشد

آیا حقوق بین الملل در حقوق داخلی الزام آور است و یا از اعتبار قانونی برخوردار است ؟ یعنی آیا قضّات می توانند در حقوق داخلی بطور مستقیم به حقوق بین الملل اِستناد کنند ؟ ماده ی 9 قانون مدنی ایران مقرر داشته که « مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دُوَل مُنعقد شده باشد ، در حکم قانون است » . همچنین اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرر داشته که « مقاوله نامه ها ، عهدنامه ها ، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد » . همچنین اصل 125 قانون اساسی ایران نیز مقرر داشته که « امضای عهدنامه ها ، مقوله نامه ها ، موافقت نامه ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت ها و همچنین امضای پیمان های بین المللی مربوط به اتحادیه های بین المللی  پس از تصویب مجلس شورای اسلامی ، با رئیس جمهور یا نماینده ی قانونی وی می باشد » . در پاسخ به این سوال ، دو مکتب وجود دارد یکی مکتب وحدت گرا و دیگری مکتب ثنویت که به نظر می رسد دولتها به مکتب ثنویت ، تمایل بیشتری از خود نشان داده اند . پس قاواعد بین المللی قبل از اینکه در دادگاه ها استفاده شود و قضات از آنها استفاده کنند [ یعنی قبل از آنکه الزام آور شوند ] ، باید پذیرش شوند یعنی طبق ماده ی 9 قانون مدنی ایران و اصول 125 و 77 قانون اساسی ایران ، قواعد حقوق بین الملل در حقوق داخلی اجرا می شود ولی در روابط بین دولتها در صحنه ی بین المللی نیاز به تصویب مجلس ندارد مثل عرف که در روابط بین دولت ها ، ایجاد الزام برای قواعد قراردادی یا عرفی بین المللی ، نیازی به تصویب مجلس ندارد ؛ و این شرط تصویب مجلس ، فقط برای قانونی شدن یا الزام آور شدن قواعد حقوق بین الملل است در حقوق داخلی که بدین امر در حقوق بین الملل ، پذیرش یا ادغام حقوق بین الملل در حقوق داخلی می گویند و این امر یعنی لازم بودن پذیرش حقوق بین الملل توسط حقوق داخلی نشأت گرفته از این نوع تفکر داخلی جدید است و ماهیتاً با یکدیگر متفاوت هستند .    

رابطه ی حقوق بین الملل با حقوق داخلی خود بیانگر و متبیّن حقوقی بودن حقوق بین الملل است . منابع حقوق بین الملل در یک راستا قرار دارند و قسمتی نسبت به دیگری برتری ندارد. برای رسیدن به یک قانون برتر و اساسی افراد می بایستی به همبستگی برسند و برای تحقّق و دست یافتن به این همبستگی می بایستی قسمتی از آزادی خویش را از دست بدهند . ولی در جوامع بین المللی هنوز چنین همبستگی بوجود نیامده و سیستم حاکم بر آن ، سیستم افقی است و اصل برابری حاکمیت ها وجود دارد ؛ و کشورهای بین المللی به علت فقدان مرجع قانونگذاری به چنین وحدت ، همبستگی و اتفاق نظر دست نیافته اند . اینگونه می توان استنباط کرد که هر دولتی بخشی از وظیفه ی قانونگذاری را بر عهده دارد یعنی دولتها هم واضع حقوق هستند و هم تابع قانون و سیستم افقی حکمفرماست ولی در سیستم داخلی اصل سلسله مراتب وجود دارد و سیستم عمودی و هرمی است .

و حقوق بین الملل هم اکنون در حال پیشروی به طرف سیستم هرمی است و نمونه ی بارز آن ظهور قواعد آمره است هر چند به صورت ناقص باشد تا حدودی می توان صحبت از سلسله مراتب منابع در حقوق بین الملل وجود دارد ولی بصورت استثنا است . در سیستم هرمی هر چه بالاتر می رویم مسائل جزیی تر می شود که « همبستگی » در آنها کمتر است . اما در عمل سلسله مراتب است یعنی دادگاه در رسیدگی به پرونده نوعی سلسله مراتب بین آنها بصورت زیر قائل می شود :  1- معاهده 2- عرف  3- اصول کلی حقوقی پذیرفته شده توسط ملل متمدن [ اصولی که در تمام سیستم های حقوقی داخلی وجود دارند ]  4- رویه ی قضایی اعم از رویه ی قضایی موجود در حقوق داخلی  و  رویه ی قضایی موجود در حقوق بین الملل   5- نظریه علمای حقوق بین الملل  6- صلاحدید کشورها

دولتی می تواند از شخص حمایت دیپلماتیک کند که با آن رابطه ی واقعی تابعیتی داشته باشد . صلاحیّت وضع قاعده با دولتهاست که هم واضع و هم تابع قانون هستند .

هر گاه در عرف و معاهده خلأ حقوقی بود با به عمل آوردن تفسیر می توان مشکل قاعده ی حقوقی را برطرف کرد و قضات در دادگاه ها با استفاده از تفسیر و اصول کلی حقوقی رویه ی قضایی ایجاد کنند که رویه ی قضایی خود قاعده ی حقوقی بوجود می آورد . البته رویه ی قضایی علاوه بر وضع قاعده ی حقوقی ، کار کشف قاعده ی حقوقی را نیز ایفا می کند و کار کشف را با مراجعه به پرونده های سابق ، آرا صادر شده در موارد مشابه را استخراج می کند .

اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری می گوید که می بایستی در دادگاه ها اصل سلسله مراتب بصورت گفته شده رعایت شود : اول به معاهده چون در معاهده است که اراده ی طرفین مشخص می شود و معاهده روشن تر است چون معاهده از عرف خاص تر است و در برخورد عرف و معاهده ، معاهده را در نظر می گیریم و این بر می گردد به این دلیل که در « برخورد  عام و خاص » می بایستی به « خاص » رجوع کنیم ، بعد از آن به عرف و سپس به اصول کلّی حقوقی مراجعه می کنیم .  سه مورد بالا یعنی معاهده ، عرف و اصول کلی حقوق منابع اصلی محسوب می شوند و همچنین رویه ی قضایی و نظریه علمای حقوقی نیز از منابع فرعی هستند . در میان سه منبع اصلی، معاهده و عرف اصل بوده و اصول کلی حقوق ،بیشتر جنبه ی تکمیلی دارد و در صورتی که در عرف و معاهده ابهام وجود داشته باشد ، اصول کلی حقوقی آنها را تکمیل می کند .  و رویه ی قضایی و نظریه علمای حقوق ، راه رسیدن به معاهده ، عرف و اصول کلی را نشان می دهد . البته رویه ی قضایی می تواند به صورت قاعده نیز در بیاید .وقتی که در معاهده و اصول کلی حقوق ابهامی وجود داشته باشد می توان با استفاده از رویه ی قضایی قاعده ایجاد کرد؛حال آیا قاعده ی حقوقی در حقوق بین الملل الزام آوراست ؟

در حقوق بین الملل آرا مراجع قضایی اصولاً نِسبی است و رأی دادگاه در مورد همان پرونده و نسبت به طرفین همان دعوی الزام آور است ؛ و ایجاد الزام حقوقی نمی کند اما مراجع قضایی و قضات عملاً از آرای خوب و عاقلانه تبعیت می کنند . اما ممکن است اگر رأیی که صادر شده عقلایی و منصفانه نباشد ، قضات دیگر عقلاً ملزم به پیروی از آن باشند . یکی از نشانه های رفتار عادلانه این است که در وضعیت مشابه ، نظریات یکسان صادر شود [ الزام قانونی ندارد ولی الزام روانی و منطقی به همراه دارد . ]

تهیه کننده: رضا پاشایی