وبلاگ تخصصی حقوق ایران

o        قصد و رضاي باطني

زن و شوهر بايد قاصد و راضي باشند. بنابراين اگر عقد در حال مستي يا بيهوشي واقع شود يا در اثر اشتباه، مفاد قصد يكي از طرفين با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نكاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراين نكاح در حال مستي يا از روي شوخي يا نكاح مجنون كه بوسيله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است.
هم چنين اگر زن و مردي به واقع اراده زناشويي نداشته باشند و به منظور فرار از اجراي پاره اي مقررات يا بدست آوردن بعضي امتيازها بطور صوري ازدواج كنند اين نكاح باطل و بي اثر است. اثبات صوري بودن نكاح امري دشوار است اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها يا نوشته هاي طرفين آشكار شود كه آنچه واقع شده تصنعي بوده و طرفين قصد ايجاد رابطه زوجيت را نداشته اند، بايد پذيرفت كه عقدي بوجود نيامده و رابطه زوجيت نيز شكل نگرفته است.
اگر مرد يا زن در اثر تهديد طرف ديگر يا اشخاص خارجي مجبور به نكاح شده باشد، عقد نافذ نيست. يعني شخص مكره مي تواند پس از بر طرف شدن اجبار آنرا تنفيذ يا رد كند. چنانكه ماده ۱۰۷۰ قانون مدني در اين خصوص مقرر داشته است:'' رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است...''؛ مگر اينكه به درجه اي از شدت برسد كه امكان تصميم گرفتن از مكره را سلب كند. براي مثال ، اگر كسي ديگري را شكنجه دهد يا با استفاده از وسايل علمي به خواب مصنوعي ببرد و در اين حال عباراتي را مبني بر رضايت به نكاح به وي تلقين كند، در چنين شرايطي عقد باطل است و رضاي بعدي مكره نيز آن را اصلاح نميكند.

o        ضرورت اعلام اراده

وجود اراده در نكاح يا ديگر قراردادها به تنهايي كافي براي تحقق قرارداد نيست، بلكه اراده بايد بيان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نكاح است. علاوه بر اين موضوعاتي از قبيل : كفايت يا عدم كفايت نوشته در نكاح، عربي بودن صيغه نكاح، ماضي بودن آن، تقدم ايجاب و قبول و توالي آنها، جايگاه قانوني و شرايط تنظيم سند رسمي براي ازدواج از جمله نكات درخور توجهي است كه در اين موضوع مورد بحث و بررسي قرار خواهند گرفت.

o        نحوه اعلام اراده

در نكاح مانند ساير قراردادها اراده باطني براي تحقق عقد كافي نيست بلكه اراده بايد بوسيله الفاظي كه صريح در بيان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدني در اين باره بيان داشته است: '' نكاح واقع ميشود به ايجاب و قبول با الفاظي كه صريحاً دلالت بر ازدواج نمايد''. لذا اجماع فقها بر اين مستقر است كه نكاح معاطاتي (يعني نكاحي كه در آن صرفاً به اعلام اراده و توافق طرفين بسنده شده و فاقد ايجاب و قبول لفظي باشد) باطل است، دقيقاً بر خلاف ساير معاملات و قراردادها كه معاطات در آن راه دارد مانند بيع معاطاتي كه به مجرد حصول توافق طرفين در مبيع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نياز به استعمال ايجاب و قبول لفظي بيع واقع شده است.
از لزوم صريح بودن ايجاب و قبول بايد نتيجه گرفت كه عقد نكاح تشريفاتي است و تنها با الفاظ خاص منعقد مي شود، زيرا الفاظ فقط وسيله بيان اراده است و به خودي خود تاثيري در وقوع و نفوذ عقد ندارد.

o        اعتبار عربي بودن

آيا در نكاح بايد الزاماً ايجاب و قبول به زبان عربي انجام شود يا آنكه به هر زبان ديگري مي توان عقد را منعقد ساخت؟
عده زيادي از فقها براين باورند كه چنانچه انجام نكاح به لفظ عربي ميسر و مقدور باشد در اين صورت الزاماً بايد به زبان عربي صورت گيرد و حتي در صورت آشنايي به زبان عربي انجام نكاح به الفاظ ديگر باطل است. دلايل اين گروه از قوت چنداني برخوردار نيست بلكه بيشتر با توجه به اهميت موضوع جنبه احتياطي داشته است لذا اغلب فقها به عدم لزوم عربيت در صيغه نكاح فتوا داده اند. قانون مدني نيز عربيت را در بيان صيغه نكاح شرط ندانسته است.

o        اعتبار صيغه خاص
o        الفاظ مورد اتفاق فقها در مورد ازدواج دائم لفظ زوجتك و انكحتك مي باشد.
o        لزوم تقدم ايجاب بر قبول
از قانون مدني چنين ضرورتي استنباط نمي شود. مشهور فقيهان نيز بر اين نظراند و عقد نكاح را با وجود تقدم قبول بر ايجاب صحيح مي دانند. بايد توجه داشت كه ايجاب و قبول فاعل مخصوصي ندارد بلكه هر كس كه مبادرت به اظهار قصد كند فاعل ايجاب است خواه زن باشد يا مرد.

*مدير حقوقي موسسه همشهري

نقل از ضميمه حقوق روزنامه همشهري