وبلاگ تخصصی حقوق ایران

مطالعه و بررسى جرم دزدى ازديدگاه فقه، حقوق و قانون مجازات اسلامى

سعيد قماشى

سرقت از جمله جرائمى است كه سابقه ديرينه در زندگىانسان دارد و مى‏توان گفت‏پيشينه آن از هنگام شروع زندگى جمعى و تحقق مفهوم مالكيت بوده و همواره موردتقبيح و مجازات بوده است. از ديرباز كه كاروان زندگى بشر در مسير نظم و قانون‏قرار گرفته، سرقت در زمره رفتار ناپسند و ممنوع قرار داشته است. به دليل‏سهولت نسبى ارتكاب سرقت در مقايسه با جرائمى چون كلاهبردارى و محسوس بودن سودبه دست آمده از آن، بخش فراوانى ازجرائم ارتكابى دركشورهاى مختلف به آن اختصاص‏دارد. امروزه در بيشتر كشورهاى جهان به دليل تنوع و گستردگى سرقت، مجازات‏هاى‏متفاوتى نيز براى هر يك در نظر گرفته شده است، مانند: سرقت‏ساده، سرقت توام باآزار، سرقت از منازل مسكونى، سرقت در شب، سرقت از بانكها و صرافيها و سرقت ازمغازه‏ها.در قوانين كيفرى ايران، از هنگام تصويب قانون مجازات عمومى مصوب 1352 تا زمان‏تصويب قانون مجازات اسلامى مصوب 1375، مقررات مربوط به سرقت، دچار دگرگونى‏هاى‏فراوانى شده است و به دنبال تغييرات پديد آمده، پرسشها و ابهاماتى درباره‏تعريف سرقت و مقررات آن و ربودن مال غير و تفاوت آن با سرقت بوجود آمده است. نوشته حاضر، ضمن بررسى مواد مربوط به سرقت و ربودن مال غير و تعريف هر يك ازآنها، تلاش كرده است تا با بيان تفاوت بين سرقت و ربودن مال غير، موارد ابهام‏را برطرف نموده و پرسشها را پاسخ دهد.
‏با تصويب قانون مجازات عمومى مصوب 1304، در قوانين كيفرى ايران، بدون اينكه‏جرم سرقت تعريف شود، براى آن مجازات تعيين شد. همچنين در ماده 222 قانون‏مجازات عمومى مصوب 1352 كه عينا همان ماده قانونى، قانون مجازات عمومى مصوب‏1304 است، بدون اشاره به تعريف سرقت مقرر داشته بود:هرگاه سرقت جامع شرائط مقرره در شرع نبوده ولى مقرونبه تمام پنج‏شرط ذيل باشد،جزاى مرتكب، حبس دائم است. پس از انقلاب اسلامى با دگرگونى در ساختار سياسى كشور، برخى قوانين نيز دچارتحول گرديد. از آن دسته مى‏توان قانون مجازات عمومى را نام برد كه با تصويب‏قانون حدود و قصاص، جايگزين قانون مذكور گرديد. از جمله مقرراتى كه در قانون‏حدود و قصاص تغيير يافته، مقررات درباره جرم سرقت است كه طى مواد 212 تا 218قانون ياد شده، مورد حكم قرار گرفته بود. ماده 212 قانون حدود و قصاص چنين نگاشته شده بود:سرقت عبارت است از اينكه انسان مال ديگرى را بطور پنهانى بربايد. مطابق ماده 215 همان قانون، سرقت در صورتى موجب حدمى‏شد كه شرايطى را داشته‏باشد، از جمله بايستى سرقت به صورت مخفيانه انجام مى‏گرفت. مقايسه ماده 212 كه به تعريف سرقت پرداخته و در آن قيد به طور پنهانى آمده بود، با ماده 215 كه‏شرائط سرقت موجب حد را ذكر كرده و از آن جمله شرط مخفيانه بودن سرقت را مطرح‏كرده بود، اين پرسش را برمى‏انگيخت كه آيا قيد به طور پنهانى در تعريف سرقت، ازجمله اركان تشكيل دهنده جرم سرقت است، آنگونه كه در ماده 212 ذكر شده بود ويا در زمره شرايط سرقت موجب حد به شمار مى‏رود، آنگونه كه در ماده 215 آمده‏بود؟پاره‏اى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيده بوده و هستند كه قيد به طورپنهانى در تعريف سرقت از جمله شرايط سرقت‏حدى است و نمى‏توان آن را در رديف‏اركان تشكيل دهنده سرقت محسوب نمود.«1» با توجه به پرسش فوق و ابهامى كه در تعريف سرقت بامقايسه ماده 215 قانون‏حدود و قصاص وجود داشت، قانونگذار در سال 1370 با تصويب قانون مجازات اسلامى،كه بايستى به طور آزمايشى تا پنج‏سال اجرا مى‏شد تغييراتى را در برخى موادقانون حدودو قصاص بوجود آورد.از آن جمله مى‏توان تغيير شكلى اندك را در تعريف‏سرقت نام برد. انونگذار در ماده 197 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 چنين‏مقرر داشت: سرقت عبارت است از: ربودن مال ديگرى به طور پنهانى. همانگونه كه ملاحظه مى‏شود، قانونگذار قيد به طور پنهانىرا در تعريف سرقت‏حفظكرده است، ولى در ماده 198 همان قانون كه بيانگر شرائط سرقت موجب حد است، قيدمخفيانه را از زمره شرائط حذف نموده است و با اين عمل، اين نظريه را كه‏مخفيانه بودن از جمله شرائط سرقت موجب حداست، رد كرده و عملا بيان داشته كه‏قيد به طور پنهانى بايستى در رديف اركان تشكيل دهنده سرقت‏شمرده شود. با اين‏حال برخى از نويسندگان حقوق كيفرى بر اين عقيده‏اند كه عمل قانونگذار درباره‏حفظ قيد به طور پنهانى درتعريف سرقت، درست نيست و بايستى قيد مذكور در زمره‏شرايط سرقت موجب حد ذكر گردد. از اين رو يكى از اهداف نوشته حاضر از يك سوبررسى اين مساله است كه اركان تشكيل دهنده جرم سرقت چيست و آيا بايستى درتعريف آن قيد به طور پنهانى را اخذ نمود يا خير؟ از سوى ديگر با توجه به تعريف قانونگذار از سرقت، به دستمى‏آيد كه سرقت لزومامخفيانه است و بايستى پنهانى انجام پذيرد، در نتيجه دزديهايى كه بگونه آشكارو علنى واقع مى‏شوند زير عنوان سرقت‏شمرده نمى‏شوند. بدين جهت اين پرسش تداعى‏مى‏كندكه تكليف دزديهايى مانند كيف‏زنى كه علنا و آشكارا صورت مى‏پذيرد چيست وتحت چه عنوانى مرتكبين آن مجازات مى‏شوند؟ پس از سپرى شدن دوره پنجساله آزمايشى قانون مجازاتاسلامى مصوب 1370 و آشكارشدن برخى نقاط ضعف و پرسشها درباره قانون مذكور، قانونگذار مجددا در سال 1375پاره‏اى از تغييرات و اصلاحات را در برخى موارد آن، بويژه درباره مقررات سرقت‏بوجود آورد و فصل جديدى را، كه سابقا وجود نداشت، زير عنوان سرقت و ربودن مال‏غير گشود و طى مواد 651 تا 667 انواع گوناگون سرقت و ربودن مال غير را به‏ضميمه خريد و فروش، تحصيل و اختفاى اموال مسروقه و همينطور تكرار در جرم سرقت‏را مورد حكم قرار داد. نكته قابل توجه در قانون مجازات اسلامى مصوب 1375،طرح عنوان ربودن مال غيردر كنار عنوان سرقت است. مطالعه و مقايسه مواد ياد شده در قانون مجازات اسلامى مصوب 1375 كه در فصل‏بيست‏ويكم آن ذكر شده، ممكن است‏شبهاتى را به وجود آورد. به عنوان مثال در ماده‏665 قانون ياد شده، چنين آمده است: هر كس مال ديگرى را بر بايد و عمل او مشمول عنوانسرقت نباشد، به حبس از شش‏ماه‏تا يكسال محكوم خواهد شد و اگر در نتيجه اين كار صدمه‏اى به مجنى‏ءعليه وارد شده‏باشد، به مجازات آن نيز محكوم خواهد شد. پرسش اين است كه چگونه ممكن است كسى مال ديگرى را بربايد ولى عمل وى مشمول‏عنوان سرقت نشود؟ از سوى ديگر قانونگذار در ماده 657 همان قانون مقررمى‏دارد: هر كس مرتكب ربودن مال ديگرى از طريق كيف‏زنى، جيب‏برى و امثال آن شود، به حبس‏از يك تا پنج‏سال و تا 74 ضربه شلاق محكوم خواهد شد. پرسش ديگر اين است كه با توجه به ماده فوق، آيا قانونگذاردر ماده 66 كه عيناآن را ذكر نموديم دچار تكرار و دوباره‏گويى شده و يا اينكه امر ديگرى را مدنظردارد؟ از آنجا كه تعريف جرم سرقت و مقررات راجع به آن، به ويژه مقررات جديد، برگرفته‏از مباحث فقهى است، نوشته حاضر، نخست به تجزيه و تحليل جرم سرقت از ديدگاه‏فقه پرداخته و سپس به پاسخ پرسشهاى ياد شده مى‏پردازد. گفتار دوم: تجزيه و تحليل جرم سرقت1-2 سرقت در لغتواژه سرقت در كتابهاى لغت به معناى گرفتن شى‏ء در پنهاناست و در معناى آن‏مفهوم خفا و پنهان اخذ شده است.«2» از اين رو به طور كلى يكى از معانى آن پوشيده‏و مخفى شدن است و«سرق‏» به معناى‏«خفى‏» آمده است.«3» استراق سمع يعنى مخفيانه‏گوش‏دادن.«4» در قرآن كريم نيز چنين آمده است: « الا من استرق السمع فا تبعه شهاب مبين.»«5»ابن منظور در تعريف سارق چنين مى‏گويد:السارق عندالعرب من جاء مستترا الى حرز فاخذ منه ما ليس له. سارق نزد عرب، كسى است كه به طور پنهانى به سوى حرز مى‏آيد و چيزى را كه ازخودش نيست بر مى‏دارد.«6» با توجه به مطالب فوق به دست مى‏آيد كه سرقت از ديدگاهاهل‏لغت، داراى سه ركن ويا به عبارتى چهار ركن است: 1- برداشتن شى‏ء 2- از آن ديگرى بودن 3- پنهانى بودن 4- منقول بودن ، اين ركن ملازم با مفهوم برداشتن است زيرا شئ غيرمنقول قابل‏برداشتن نيست، لذا ذكر مستقل آن ضرورتى ندارد.«7» منطقا چنانچه يكى از اركان ياد شده مفقود شود، مفهومسرقت تحقق پيدا نمى‏كند. لذا اگر مال منقول نباشد و يا اگر منقول بود، برداشتن آن پنهانى نباشد و يااگر پنهانى بود، از ديگرى نباشد، عمل انجام شده سرقت نخواهد بود. 2-2 مقايسه سرقت و مفاهيم مشابههمانگونه كه ملاحظه گرديد در مفهوم لغوى سرقت قيودىاخذ شده است، از جمله‏پنهانى بودن و گفته شد چنانچه يكى از قيود آن مثلا پنهانى بودن مفقود شود،عنوان سرقت به آن منطبق نخواهد شد و تحت عنوان ديگرى از آن نام برده مى‏شود كه‏در كتابهاى لغت و نوشته‏هاى فقهى به آن اشاره شده است و در اينجا نيز اشاره‏مى‏شود.1-2-2 استلاب يا اختطافچنانچه مال پنهان ربوده نشود، صورت‏هاى گوناگونى داردكه در كتابهاى لغت ونوشته‏هاى فقهى به آن اشاره شده است، از آن جمله مى‏توان استلاب را نام برد. استلاب از ريشه سلب و به معناى گرفتن شى‏ء با قهر و غلبه است.«8» طريحى مستلب رااينگونه تعريف مى‏كند: والمستلب هو الذى ياخذه جهرا و يهرب; مستلب كسى است كه به طور آشكار مال رامى‏گيرد و فرار مى‏كند.«9»به عنوان مثال كسى كه دسته اسكناس را با زور از چنگصاحبش خارج كرده و فرارمى‏كنند، طبق اين تفسير مستلب ناميده مى‏شود. مرحوم مقدس اردبيلى(ره) در اين‏باره مى‏گويد:والمستلب قيل: هو الذى يسلب المال من القدام; مستلب كسى است كه مال را از پيش‏رو مى‏ربايد.«10» مرحوم صاحب جواهر نيز مى‏فرمايد:منظور از استلاب، نهب مال و فرار كردن است.«11» در برخى نوشته‏هاى فقهى اهل‏سنت به جاى استلاب ازواژه‏«نهب‏» استفاده شده و چنين‏ذكر كرده‏اند: المنتهب، هو الذى ياخذ المال جهره بمراى الناس منتهب، كسى است كه در پيش روى‏مردم و به طور آشكار مال را اخذ مى‏كند.«12» واژه ديگرى كه با استلاب هم معناست، اختطاف است.«خطفه‏»: استلبه بسرعه.«13» بنابراين اگر كسى مال ديگرى را به طور آشكار و با قهر وغلبه بگيرد، اصطلاحاسارق نيست، بلكه مستلب يا مختلس است. از اين رو زبيدى مى‏گويد: السارق عند العرب من جاء مستترا الى حرز فاخذ مالا لغيره، فان اخذه من ظاهرفهو مختلس و مستلب و منتهب. سارق نزد عرب كسى است كه به طور پنهانى به سوى حرزبيايد و مال ديگرى را بردارد، بنابراين اگر به طور آشكار مال را بردارد، وى‏مختلس و مستلب و منتهب است.«14» 2-2-2 اختلاسدر فرهنگ لغت، اختلاس به معناى استلاب آمده است.«خلست الشى‏ء: اذا استبلته،اختلاس كردم شئ را، هنگامى است كه سلب كرده‏ام آن را.»«15» اين‏گونه تفسير اقتضامى‏كند، اختلاس همان معناى استلاب را داشته باشد و تفاوتى با يكديگر نداشته‏باشند. برخى نوشته‏هاى فقهى نيز هر دو را به يك معنا تفسيركرده‏اند. ابن ادريس حلى دراين‏باره مى‏گويد: والمختلس، هو الذى يسلب الشى‏ءظاهرا لاقاهرا من الطرقات والشوارع من غير شهرلسلاح ولاقهرا، بل استلابا واختلاسا ... ;مختلس، كسى است كه بدون به كارگيرى اسلحه‏و بدون قهر، بلكه به صورت استلاب و اختلاس، مال را به طور آشكار در راه‏ها وجاده‏ها (از مردم) سلب مى‏نمايد.«16» با اين حال بيشتر نوشته‏هاى فقهى، آن دو را به يك معناتفسير نمى‏كنند و بين‏آنها تفاوت نهاده‏اند.«17» شهيد ثانى در اين باره مى‏گويد: ... فلاقطع على المستلب وهوالذى ياخذ المال جهرا ويهرب ولاالمختلس وهو الذى ياخذالمال خفيه; حد قطع بر مستلب جارى نمى‏شود و او كسى است كه به طور آشكار مال رامى‏گيرد و فرار مى‏كند و همينطور بر مختلس نيز جارى نمى‏شود و او كسى است كه به‏طور پنهان مال را مى‏گيرد.«18»بنابراين مستلب كسى است كه مال را آشكارا اخذ كرده وفرار مى‏كند و مختلس كسى‏است كه مال را به طور پنهان اخذ مى‏كند. شايد با توجه به همين تفسير فقهى بوده كه طريحى شبيه آن را ذكر كرده است.«19» درروايات ائمه(ع)، هر دو واژه بكار رفته ولى چنان تفاوتى در آنها بيان نشده است:قال امير المومنين(ع):لاقطع فى الدغاره المعلنه وهى الخلسه ولكن اعزره; درهجوم‏هاى آشكار كه همان خلسه‏است، حد قطع جارى نمى شود بلكه تعزير مى‏كنم.«20» عن ابى عبدالله(ع) قال:ليس على الذى يستلب قطع; حد قطع بر كسى كه مال ديگرى را سلب كرده است، جارى‏نمى‏شود.«21» روشن نيست چرا پاره‏اى از فقها بين تعريف مستلب و مختلس تفاوت گذاشته‏اند، بااينكه در كتابهاى لغت آن دو به يك معنا تفسير شده و همين‏طور در روايات صادرشده چنان تفاوتى ديده نشده است. صاحب جواهر بعد از تعريف مستلب، معناى مختلس را بهمستلب ارجاع مى‏دهد و هر دورا به يك معنا تفسير مى‏كند، سپس سخن شهيد ثانى را در بيان تفاوت بين مستلب ومختلس، كه قبلا نقل گرديد، بيان نموده و كلمه خفيه را كه در تعريف وى ازاختلاس ذكر شده و وجه تمايز اختلاس و استلاب است، به معناى غفله تفسير مى‏كند. گويا ايشان در نظر دارد معناى آن دو كلمه را بر يكديگر منطبق نمايد و تفاوت رااز بين ببرد: ... ولعل المنساق منه اخذ المال من صاحبه عند صدور غفله منه; شايد معنايى كه نزديك‏به معناى خفيه مى‏باشد، گرفتن مال است از صاحب آن، هنگامى كه وى در غفلت بسرمى‏برد.«22»اگر چه صاحب جواهر به دنبال برداشتن تفاوت بين معناىاستلاب و اختلاس بوده است،ولى مى‏توان على‏رغم قصد وى، تفسير ياد شده را در جهت تفاوت بين استلاب واختلاس استفاده كرد و چنين گفت: استلاب و اختلاس يعنى گرفتن مال از صاحب آن به‏طور آشكار (برخلاف سرقت كه به طور پنهان انجام مى‏شود)، با اين تفاوت كه دراستلاب، مال به طور آشكار از صاحب آن گرفته مى‏شود، اگر چه وى غافل از حفظ آن‏نيست و تمهيدات لازم را براى حفظ آن انديشيده است و بر اين اساس است كه استلاب‏به نهب مال تفسير شده‏«23» و نهب در لغت‏يعنى قهر و غلبه‏«24» و كسى كه غافل از حفظ مال خودش نيست، به قهر و غلبه مى‏توان مال را از وى سلب نمود.در اختلاس نيز مال به طور آشكار از صاحب آن گرفتهمى‏شود، ولى در فرصتى كه صاحب‏مال نسبت به حفظ آن غافل و بى‏توجه است و چون بى‏توجه است، براى گرفتن مال نيازى‏به قهر و غلبه نيست. لذا مرحوم ابن‏ادريس در تفسير آن گفته: مختلس كسى است كه‏بدون قهر مال را از صاحب آن سلب مى‏كند.«25» اين تفاوت با معناى لغوى اختلاس‏تطبيق مى‏كند زيرا يكى از معانى اختلاس فرصت مناسب است. الخلسه: الفرصه‏المناسبه.«26»مى‏توان گفت: بدين سبب است كه مرحوم اردبيلى، شبيه چنين تفاوتى را بين مستلب ومختلس قائل شده و مى‏گويد: والمستلب، قيل: هو الذى يسلب المال من القدام; گفته شده،مستلب كسى است كه مال‏را از پيش رو بر مى‏دارد. «27»والمختلس، هوالذى يسلبه من الخلف مختلس كسى است كه مال را از پشت بر مى‏دارد.«28» معمولا كسى كه مال را از پيش رو مى‏گيرد، با قهر و غلبه برمى‏دارد و كسى كه ازپشت بر مى‏دارد، با استفاده از غفلت صاحب مال، بدون قهر و غلبه اخذ مى‏كنند. برخى نوشته‏هاى فقهى اهل‏سنت نيز، معناى اختلاس راملازم با غفلت مى‏دانند: ... اما المختلس، فانه ياخذ المال على حين غفله من مالكه وغيره.«29» همانگونه كه قبلا گفته شد، روشن نيست چرا پاره‏اى از فقهاخواسته‏اند بين تفسيراستلاب و اختلاس تفاوت بگذارند و چه نكته‏اى آنان را به بيان فرق بين آن دوكشانده است. مجازات مستلب و مختلس از نظر حكم كلى شرعى، تعزير است و از اين‏جهت نيازى به بيان تفاوت نيست و بدين جهت مرحوم آيت الله گلپايگانى(ره) مى‏گويد: واما المستلب والمختلس، فقد اختلف فى تفسيرها وحيث ان الحكم هو التعزير فسواءكانا واحدا او متعددا، فلا اثر لذلك فى المقصود... ...واما در تفسير مستلب و مختلس اختلاف شده است، ولى چون حكم هر دو تعزير است،تفاوتى در مقصود نمى‏كند، خواه يكى باشند يا متعدد.«30» با اين حال ممكن است گفته شود، اگر چه مجازات مستلب ومختلس از نظر حكم كلى‏شرعى، تعزير است، ولى چون تعيين مجازات (تعزير) به عهده حاكم شرع يا قانونگذاراست، با توجه به مصالح جامعه و تحليل حقوقى، كسى كه با قهر و غلبه (استلاب)مال را اخذ مى‏كند، بايستى مشمول مجازات شديدترى نسبت به كسى كه مال را بدون‏قهر و غلبه اخذ مى‏كند، بشود. 3-2-2 طراراز جمله مفاهيم مشابه سرقت طر است. طر در لغت بهمعناى شكافتن و جدا كردن است.«31» طرار، يعنى جيب‏بر. جيب‏برى، مانند استلاب و اختلاس يكى ديگر از شكلهاى دزدى‏است و غالبا در مكانهاى شلوغ و پرازدحام مانند بازار، صف‏هاى اتوبوس و داخل‏اتوبوس‏ها اتفاق مى‏افتد. جيب‏برى به دو شكل ممكن است واقع شود. در يك شكل مجازات‏آن قطع دست است و آن در صورتى است كه مرتكب از جيب داخل كه حكم حرز را دارددزدى كند. در شكل دوم، مجازات آن تعزير است و آن در صورتى خواهد بود كه مرتكب‏از جيب ظاهر يا رو دزدى كنند زيرا در اين فرض جيب ظاهر، حكم حرز را ندارد تامجازات آن قطع دست باشد.«32»4-2-2 منبج و مرقداز ديگر اشكال دزدى كه در نوشته‏هاى فقهى ذكرگرديده، ربودن مال غير، بوسيله‏خوراندن داروى بيهوش‏كننده به مالباخته يا مجنى‏ءعليه و يا خواباندن اوست. دراصطلاح فقه كسى را كه به ديگرى داروى بيهوش كننده مى‏خوراند، «منبج‏» مى‏گويند واگر با حيله‏اى وى را بخواباند« مرقد» مى‏نامند.«33» منبج از« نبج‏» گرفته شده، نبج،نوعى گياه بيهوش كننده است.«34» مرقد نيز از ريشه رقاد به معناى خواب است.«35» در مباحث آينده، ضمن تجزيه و تحليل فصل بيست‏ويكم قانون مجازات اسلامى بيشتر دراين‏باره گفتگو خواهد شد.3-2 جرم سرقت در نوشته‏هاى فقهىدر بيشتر نوشته‏هاى فقهى سرقت صريحا تعريف نشده است.با اين حال برخى از فقهاآن را چنين تعريف كرده‏اند: السرقه: هى اخذ المال خفيه. سرقت عبارت است از: گرفتن مال به طور پنهانى.«36» پيش از پرداختن به تجزيه و تحليل تعريف ياد شده، مناسب است دو نكته يادآورى‏شود:اولا: درپاره‏اى موارد بجاى خفيه از سرا استفاده شده و ايناختلاف در تعبيرتفاوتى را در محتواى آن به وجود نمى‏آورد زيرا در هر حال منظور از«خفيه‏» يا« سرا»،پنهانى بودن عمل سرقت است. ثانيا: از آنجا كه منطقا بايستى تعريف تا حد امكان خالى ازايراد و اشكال باشد،ضرورى است در تعريف سرقت قيد غير نيز افزوده شود و همانگونه كه مرحوم فيض‏كاشانى بيان كرده‏اند، گفته شود: السرقه، اخذ مال الغير خفيه.«37» درباره تعريف مذكور پرسشهايى وجود دارد كه طرح هر يك و پاسخ دادن به آنهامى‏تواند روشنگر مفهوم سرقت براى قانونگذار و قضات گردد: 1- در چه صورتى بردن مال ديگرى، پنهانى محسوبمى‏شود، آيا منظور اين است كه‏بردن مال به گونه‏اى باشد كه هيچ‏كس او را نبيند؟ يا منظور اين است كه پنهان ازنظر مالك باشد، اگر چه ديگران شاهد بردن مال بوده‏اند؟ و يا اينكه امر سومى‏مورد نظر است؟ 2- آيا وصف‏«پنهانى بودن‏» بايستى در همه اوقات، يعنى ازآغاز كه عمل دزدى شروع‏مى‏شود تا پايان حفظ شود، تا صدق كند كه بردن مال پنهانى بوده است؟ و يا اينكه‏صرف ورود مخفيانه براى تحقق مفهوم‏« بردن مال به طور پنهانى‏» كافى است، اگر چه‏هنگام خروج از خانه با صاحب‏خانه درگير شده و يا اينكه ديگران او را ديده‏اند؟ 3- آيا براى تحقق مفهوم سرقت، قصد«تملك دائمى‏» شرطاست و يا اينكه مجرد بردن‏مال براى صدق سرقت كافى است، خواه مرتكب به طور موقت مال را برداشته و قصدبرگرداندن را داشته باشد و يا اينكه قصد دارد به طور دائم مال را از آن خودكند؟ نوشته‏هاى فقهى، كمتر به پرسش و پاسخ درباره موارد يادشده پرداخته‏اند، با اين‏حال در برخى موارد مى‏توان به اشاراتى دست‏يافت. اما پرسش نخست، بدون ترديد نمى‏توان گفت منظور از«خفيه‏»، پنهانى بودن عمل از نظرعموم مردم است، به گونه‏اى كه هيچ‏كس آن را نبيند زيرا يكى از ادله اثبات جرم‏سرقت بينه مى‏باشد و «بينه‏» يعنى شهادت دادن دو مرد عادل بر ديدن سرقت، بنابراين‏چگونه مى‏توان گفت، هنگام پنهانى بودن صدق مى‏كند كه هيچ‏كس عمل را نديده باشد؟اگر چنين باشد، نبايستى بينه در زمره ادله اثبات جرم سرقت ذكر گردد. مرحوم شهيد ثانى در اين‏باره عقيده دارند كه منظور از«خفيه‏» يا سرا در تعريف‏سرقت، پنهانى نبودن عمل از نظر مالك است: ... سرا من غير شعور المالك به. سرا، يعنى بدون آگاهى مالك نسبت به بردن مال.«38» بنابراين اگر سارق وارد خانه يا مغازه شود و اتفاقا مالك او راببيند ولى ازترس، خود را پنهان كند و شاهد سرقت اموالش باشد، جرم سرقت صدق نمى‏كند زيرا عمل‏خفيه انجام نگرديده است و حال آنكه از نظر عرف اين عمل مخفيانه صورت گرفته است. به نظر مى‏رسد منظور از مخفيانه بودن اين است كه سارقبنا دارد، عمل خويش را درخفا و پنهان انجام دهد و تمهيدات لازم را نيز براى مخفى نگاه داشتن عمل خويش‏فراهم نموده است، اگر چه به طور اتفاقى صاحب مال يا ديگران شاهد عمل او باشند. كسى كه در تاريكى شب و بدون سروصدا به قصدسرقت وارد منزل ديگرى مى‏شود، عرفاعمل او در خفاء و پنهان انجام شده است، اگر چه صاحب‏خانه به طور اتفاقى شاهدجريان سرقت باشد. بنابراين مى‏توان گفت منظور از بردن مال غير به طورمخفيانه، عملى است كه ازنظر مرتكب در شرايط خفا و پنهان انجام پذيرد و سارق همه تمهيدات لازم را براى‏پوشيده نگه داشتن عمل خود انديشيده باشد. زيرا مخفيانه بودن به اين معناست كه‏عمل را در پرده و حجاب قرار دهد. و انجام كار در تاريكى شب و بدون سروصدا، به‏معناى قرار دادن عم%