وبلاگ تخصصی حقوق ایران

در امور مدني مصوب1379قانون آئين دادرسي

دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) در تاريخ 21/1/1379 از تصويب مجلس شوراي اسلامي گذشت و در تاريخ 28/1/1379 به تاييد شوراي نگهبان رسيد0 ماده 529 اين قانون ، به صراحت قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1318 و اصلاحات و الحاقات آنرا منسوخه اعلام نمود0 منظور قانون از ((اصلاحات والحاقات )) بدرستي مشخص نيست و زمزمه نسخ پاره اي قوانين نظير قانون مصوب 1358 (دادگاههاي عمومي ) و1356 (قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري ) به گوش مي رسد0 از سويي ديگر وضعيت آراء وحدت رويه قضائي كه به استناد قانون مصوب 1318 صادر شده اند هم در پرده اي از ابهام فرو رفته است 0 در اين مقاله ، از عدم نسخ قوانين فوق الذكر و نوعي انتقال آراء وحدت رويه در تطبيق  باقانون جديد حمايت شده است تا خلاء قانون و نسخ آن را تاحد امكان به حداقل برساند0

قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) با529 ماده و72 تبصره در فروردين 1379 به تصويب رسيد0 در ماده (1) اين قانون مي خوانيم ]آئين دادرسي مدني ، مجموعه اصول و مقرراتي است كه در مقام رسيدگي به امور حسبي وكليه دعاوي مدني و بازرگاني دردادگاههاي عمومي ، انقلاب ، تجديدنظر، ديوان عالي كشور و ساير مراجعي كه به موجب قانون موظف به رعايت آن مي باشد به كار مي رود با دقت در عناوين و تاسيسات حقوقي اين قانون ، مي توان تغيرات چشمگيري رادر مقايسه با قانون سابق مشاهده نمود حذف قواعد اجراي موقت احكام موضوع مواد191تا196، تغيير در مقررات مربوط به وكالت دردعاوي ، ابلاغ ، تامين خواسته ، رسيدگي به دلايل ، دعاوي تصرف عدواني و ممانعت از حقوق مزاحمت ، تغيير در توصيف غيابي بودن حكم و قواعد واخواهي ، طرح نكات جديد درباره خسارت ومستثنيات دين و000بعلاوه تنظيم ترتيبات مربوط به شكايت فوق العاده از احكام ،موضوع ماده 31 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب مصوب 1373 و تحديد دامنه اعمال آن كه در قالب ماده 387 قانون آئين دادرسي مدني جديدشكل گرفته است ، از موارد برجسته اين قانون مي باشد0پيرامون تغييرات اين قانون و اثر آن در رويه قضائي ، با گذشت زمان ، نويسندگان حقوقي و رويه قضائي ، موضوع خود را مشخص و نظم متزلزل را مستقر خواهند نمود د راين مقام درصدد بيان تغييرات قانون (كه جزء در موارد مصرح منظور از قانون ، قانون آ0د0م مصوب 1379 مي باشد) نستيم و آنچه در ادامه مطلب خواهد آمد بحثي پيرامون آثارنسخ صريح قانون آ0د0م مصوب 1318 و قلمرو ماده 529 قانون مي باشد كه مي تواند نسبت به پاره اي قوانين جنبي و آراء وحدت رويه اي كه در زمان حاكميت قانون سابق صادر شده اند، ايجاد ترديد نمايد به دليل ضرورت بررسي اين مساله ، كوشش در جمع بندي مرزهاي قانون جهت رفع پاره اي ابهامات ، مقدم بر بحث از تغييرات ديگر قانون به نظر رسيد و بحث در مورد تغييرات اين قانون صرفا" در ارتباط با اصل موضوع مورد نظر، محدود خواهد شد مطالب ارائه شده در سه مبحث زير و تحت عناوين معين خواهد آمد0

مبحث اول : تحرير محل نزاع و موضوع مساله

مبحث دوم : قلمرو ماده 529 قانون و تقابل با قوانين ديگر

مبحث سوم : وضعيت آراء وحدت رويه قضائي

مبحث اول : تحرير محل نزاع و موضوع مساله

ماده 529 قانون مقرر مي دارد ]از تاريخ لازم الاجرا شدن اين قانون ، قانون آئين دادرسي مدني مصوب سال 1318 والحاقات واصلاحات آن ومواد18،19،21،23،31 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1373 و ساير قوانين و مقررات درموارد مغاير ملغي مي گردد0[

بحث ما تعيين حدود اين ماده وتاثير آن بر قوانين مختلفي است كه بعد از قانون آ0د0م مصوب 1318 به تصويب رسيده اند ولي با اشاره اي كه ماده 529 به عبارت ]الحاقات و اصلاحات آن [ بيان داشته است در هاله اي از ابهام فرو رفته اند و بدليل ارتباط با مباحث آئني دادرسي زمزمه نسخ آنها به گوش مي رسد0 در كنار اين مساله اگر ناچار از مقايسه قانون سابق با قانون اخيرالتصويب شديم و به آراء وحدت وريه قضايي پرداختيم ، از روي ضرورت به جهت تقريب ذهني مساله مي باشد و بطور مستقيم قصد توضيح نكات تغيير يافته را فعلا" و در اين مقال نخواهيم داشت 0

آ0د0م داراي يك تعريف عام كلي مي باشد كه علاوه بر تعريف خاص مندرج در ماده 1 قانون ، تشكيلات و صلاحيت مراجع قضايي و سلسله مراتب آنها و وابستگان به آن مانند كارشناسان رسمي و000 را در خود جاي مي دهد از اين نظر هر قانون يا آئين نامه اي كه به وضع اين امور بپردازد، مي تواند از قوانين مرتبط با آ0د0م باشد هر چند نسبت به نحوه رسيدگي و صدور حكم از سوي مراجع قضايي قاعده اي را بيان نكرده باشد با اين تعريف عام ، قوانين مربوط به تشكيل دادگاههاي حقوقي 1و2 و قانون تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب 1358 و0000از قوانين مبوط به آ0د0م بوه يا به آن ملحق شده اند روشن است اگر اين امر مقبول نظر باشد خلاء قانوني موثري درنظام حقوقي خود خواهيم داشت چه قوانين مذكور مشمول عبارت اصلاحات و الحاقات مندرج در ماده 529 شده و نسخ شده تلقي مي شوند لذا بايد جلو اين رخته با استفاده از اصول حقوقي و قواعد منطقي گرفته شود تا گزندي به قواعد پا گرفته وارد نشود0

مبحث دوم : قلمرو ماده 529 و تقابل با قوانين ديگر

ماده 529 قانون حاوي 3 قسمت مي باشد كه تحليل هر كدام جهت روشن شدن مساله مورد نظر ضرورت دارد

الف ) نسخ قانون آ0د0م مصوب 1318 به عنوان ركن اصلي و ستون رسيدگي هاي مدني

ب ) نسخ الحاقات و اصلاحات قانون مذور

ج ) نسخ ساير قوانين ومقررات در موارد مغاير

]نسخ : انشاء حكمي است ك هدف آن سلب اعتبار از قانون معتبر است [(1) به عبارت ديگر]پايان زندگي اين نهاد اعتباري (قانون )در جهان حقوق است 0000 رويدادي كه قانون را از صحنه زندگي اجتماعي خارج مي سازد[(2)

پر واضح است كه پديده نسخ ، امري خلاف اصل و قاعده مي باشد وتا هنگامي كه دليل خاص بر احراز اين امر يافت نشده ، حاكميت قانون مورد ترديد به جاي خود باقي است و بقاي آن استحصاب مي شود اين نتيجه در حقوق موضوعه مبناي امري شده است كه به موجب آن ]تفسير قانون كه متسلزم نسخ باشد مهماامكن بايد از آن دوري جست مگر اينكه راه چاره منحصر به قبول نسخ باشد[(3) پرتويي از قاعده عقلي (الجمع مهماامكن اولي من الطرح )0 دليل مورد اشاره براي احراز نسخ قانون ممكن است صريح باشد همانند قسمت اول ماده 529 قانون يا ضمني همانند قسمت سوم مذكور، نكته اي كه حائز اهميت است و بايد مورد توجه قرار گيرد پرهيز از گسترش دلايل ناسخ است كه خود مبتني بر تفسيري اصولي ومنطقي وانحصار در قدر متيقن از اراده قانونگذار مي باشد وخواهيم ديد كه اني مهم ، چگونه مانعي براي بوجود آمدن خلاف قانون در نظام حقوقي بوجود مي آورد0

اول : عبارت ]الحاقات واصلاحات [ در متن ماده 529 قانون از مواردي است كه ضرورت تضييق قلمرو آن در موضع فعلي كاملا" هويدا است ، الحاق به معني پيوند زدن و پيوست قاعده اي به قاعه سابق مي باشد واصلاح هم معناي روشني دارد كه در جهت رفع ابهام ، اجمال و تغيير قاعده اي استفاده مي شود وعمدتا" با نوعي نسخ ضمني قاعده سابق همراه است 0 آيا كلمات قانون كه اماره احراز اراده قانوگذار مي باشد در اين قسمت ، قدرت تسلط و حاكميت بر قوانيني مانند قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356، قانون تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب 1358، قانون تكشيل دادگاههاي حقوقي 1و2 مصوب 1364و0000 را دارد يا خير؟ به عبارت بهتر آيا عبارت ]الحاق و اصلاح [ به تنهايي ناسخ اين قوانين مي باش يا امور ديگري در ميان است كه جلو اين حركت را مي گيرد؟

دوم : از آنچه در مورد استثنايي بودن نسخ قانون و لزوم تفسير مضيق قاعده به ظاهر ناسخ ، گفته شد بايد بر اين باشيم كه ماده 529 قانون در چهارچوب محدودي قرار گيرد و اجازه رسوخ  به قواعدديگر نبايد0 اولا" بحث از آ0د0م در ماده 529 بايد حمل بر معني خاص آن خاص آن يعني نحوه رسيدگي و صدور حكم از مراجع قضائي شودمخصوصا" با تعريف ماده 1 قانون و همچنينتوجه به مفاد ماده 1 قانون سابق كه متعرض معناي عام آ0د0م نشده بود اين نظر قوت مي گيرد0 بنابراين بحث تشكيلات و وابستگان قضائي و000 خارج از قلمرو آن قرار دارد0 ثانيا" به هيچ عنوان نبايد قوانيني را كه به دنبال قانون آ0د0م سابق به تصويب رسيده به صرف ارتباط با مباحث آن از موارد اصلاح والحاق به آن حساب آورد مثلا" قائل به نسخ قانون تكشيل دادگاههاي عمومي 1358 بو يا از عبارت قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري نتيجه بگيريم ه اين قانون تحت شمول عبارت ]اصلاحات آن [ قرار مي گيرد0 دلايلي كه مويد اين امر مي باشد عبارتنداز:

1- قانون آ0د0م موصب 1318 در سالهاي متعددي مورد اصلاح قرار گرفت و موادي به آن الحاق شد از جمله در سالهاي 1334- 1337- 1339-1347-1349و1358 وقتي اين اصلاحات به عنوان مصاديق روشن ماده 529 قانون مي باشند و با وجود ترديدي كه نسبت به اعمال اين ماده در قوانين ديگر ايجاد مي شود چرا نبايد از تسري حكم جلو گيري كرده و قدر متيقن ماده 529 را همان اصلاحات و الحاقات سالهاي مذكور دانست ؟

2- بايد توجه داشت كه عنوان قانون نمي تواند هميشه راهگشاي احراز هدف قاهنونگذار باشد0 متون قانوني ومفاد آنها است كه به روشني اين امر را نشان مي دهد و تكيه بر عنوان قانون ، ناتوانتر از آن است كه ارائه طريق كند0 درست است كه عنوان قانون سال 1356 (قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري است ) اما همانطور كه حتي از خودعنوان مذكور مستفاد مي شود قوانين دادگستري باتصويب اين قانون ، مورد اصلاح قرار مي يگردند و كليت اين عنوان (قوانين دادگستري ) و لزوم تفسير محدود ماده 529 كه ذهن از خواندن آن منصرف به مواردي مي شود كه منوظ راصلاح خود قانون آ0د0م باشد نه اصلاح مربوط به دادگستري ، ما را به اين نتيجه مي رساند كه صرف عبارت ]اصلاحات والحاقات آن ) مذكور در ماده 529 قدرت اعمال حكم خود را بر قانون مذكور ندارد0 به عبارت بهتر آنچه ابتدائا" از متن ماده 529 و عبارت (الحاق واصلاح ) به ذهن متبادر مي شود اصلاح در محدوده خود قانون آ0د0م آنهم به معني خاص است نه اصلاح هرقانوني كه ارتباط با آ0د0م به معناي عام دارد0 اگر توجه نمائيم كه قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري به امور كيفري هم اشاره دارد و با بيان مواردي مثل نظارت انتظامي (فصل ششم ) وكالت )(فصل هشتم ) صرفا" در صدد اصلاح قانون آ0د0م مصوب 1318 نبوده است بهتر مي توان اين قانون را از آسيب نسخ در امان نگهداشت 0 ممكن است كه گفته شود، آن قسمت از قانون مذكور كه مربوط به اصلاحات قانون آ0د0م به معناي خاص مي باشد بايد تحت سيطره ماده 529 قرار گرفته و نسخ گردد، اما بايد توجه داشت كه موضوع ماده 529 قانون اموري است كه تماما" وكلا تحت عنوان ]اصلاحات [ قانون آ0د0م قرارمي گيرد و اين ادعا علاوه بر خلاف اصل بودن ماده ، انحراف ذهن بعنوان دليل اصولي بر تعيين قلمرو ماده 529 را همراه خود دارد و ذهن را از انصراف به بخشي از قانون مذكور باز مي دارد0

3- مي دانيم قانون تشكيل دادگاههاي عمومي سال 1358،ودادگاههاي 1و2 سال 1364 علاوه بر مسائل مختلف به تشكيلات قضائي وصلاحيت آنها مي پرداخت ، اين امر نشان مي دهد ك پايه ريزي سيستم قضائي از اهداف اين قوانين بوده و آئين دادرسي و رسيدگي به معناي عام را در نظر داشته اند0 اين موارد با قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب داراي هدف واحدي مي باشند يعني در قانون اخير هم به نوعي سيستم فضائي دگرگون و صلاحيتها وتشكيلات معيني بر دستگاه عدالت حاكم شد بنابراين قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب هم به نوعي ميتواند همعرض قوانين ديگر قرار گيرد و مي توانيم آنرا در بادي امر تحت عنوان ]الحاقات و اصلاحات [ ماده 529 قانون قرار دهيم مخصوصا" شدت اين حكم نسبت به (ق 0ث 0د0ع 0ا) از قانون مصوب 1364 بيشتر است زيرا نحوه رسيدگي دادگاهها و ديوان عالي كشور و تقديم دادخواست و شرايط آن وموارد تحديدنظر، در آن آمده است كه كاملا" مرتبط با مباحث آ0د0م مي باشد و در عين حال مي بينيم در ماده 529 قانون صرفا" به ذكر 5 ماده ]18،19،21،23و31[ اكتفاشده است و اين نحوه انشاء و خروج بعض از كل نشان دهنده بقاء ساير موارد مي باشد، مگر اينكه در تعارض ضمني با قانون جديد قرار گيرند0 بنابراين اگر منظور ماده 529 از ذكر(الحاق واصلاح ) تحت سيطره قرار دادن قوانين سالهاي 1356-1358-1364-1373بود تنظيم اينگونه متن آن ، نميتوانست محمل حقوقي داشته باشد و گونه اي عمل لغو در آن هويدا مي شد0

4- همانطور كه گفته شد ماده 529 قانون حاوي سه قسمت مي باشد0 مسلم استك ه اشاره ماده مذكور به قسمت سوم (سايرقوانين ومقررات در موارد مغاير ملغي مي گردد) هنگامي داراي اثر حقوقي است كه امكان تعارض بين دو قانون متصور باشد مثلا" به ندرت مي توان بين قانون تجارت با قانون آ0د0م تصور تعراض و نسخ قانون مقدم را نمود0 بنابراين اشاره ماده 529 به سار قوانين ومقررات آنهايي است كه در ارتباط با مباحث آئين دادرسي مي باشند و لااقل اين استنباط فرد اعل يواجل يماده مذكور است كه به ذهن متبادرمي شود0 حال در مقايسه با قسمت دوم ماده 529 (الحاقات واصلاحات ) اگر قوانين مانند قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري ،دادگاههاي عمومي سال 1358 در قسمت دوم ماده مذكور جاي گيرد آنوقت سئوال اين است كه براي قسمت سوم ماده 529 چه مواردي را ميتوان بيان داشت 0 درست است كه سياق قسمت اخير ماده مذكور به رسم القباله در بسياري از قوانين مي آيد ولي چرا از آن و در اين مقام براي محدوديت دامنه ماده 529 استفاده نشود0

نتيجه اينكه قوانين فوق الذكر در قسمت دوم ماده 529 قرار نمي گيرد و اينجا است كه قائل شدن به نسخ كلي آنها مطرح نيست و روشن است در صورت تعراض با قانون لاحق در هر قسمت كه باشد چاره اي جز نسخ آنها باقي نمي ماند اما به هر حال راه براي جمع آنها وتفسير در جهت عدم نسخ باقي است براي اينكه اين امر روشن شود موارد زير قابل توجه است 0

الف - قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري

(1) دليلي بر نسخ ماده 5 قانون مذكور كه مقرر مي نمايد]هرگاه يكي از طرفين دعوي پس از صدور حكم در مهلت مقرر حق پژوهش يا فرجام را در صورت محكوميت ساقط نمايد، دادگاه با موافقت طرف ديگر محكوميت او را نسبت به خسارت دادرسي تا نصف تقليل مي دهد[ در دست نيست 0

2) )فصل هشتم اين قانون در مورد نظارت انتظامي هنوز داراي اعتبار مي باشد و در كنار ساير قوانين مورد استفاده قرارمي گيرد0

(3) ماده 20 اين قانون كه ميتواند در جاي خود مفيد واقع شده و ابهامات موجود را بر طرف كند هنوز هم به قوت خود باقي است و مراجع مورد اشاره قانون موظف به اعمال حكم مقرر در آن ماده مي باشند0

(4) ماده 16 قانون اصلاح پاره از قوانين دادگستري بيان مي نمايد ]در دعاوي حقوقي دادگاه مكلف است در موارد صدور قرار عدم صلاحيت ذاتي به اعتبار صلاحيت مرجع ديگر پرونده را مستقيما" به ديوان عالي كشور ارسال دارد0 راي ديوان عالي كشور در تشخيص صلاحيت براي مرجع صادر كننده قرار يا مرجعي كه رسيدگي به آن محول مي شود لازم الاتباع خواهد بود[ اگر اين ماده همراه با راي وحدت رويه شماره 28-12/9/364 مورد توجه قرار گيرد كه بيان مي دارد ]ماده 22 قانون ديوان عدالت اداري مصوب بهمن ماه 1356 كه موخر از ماده 16 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب خردادماه 1356 به تصويب رسيده علي الاطلاق ناظر به حدوث اختلاف بين ديوان عدالت اداري ومحاكم دادگستري براي حل اختلاف در ديوان عالي كشور مي باشد و ظهور بر اين امر دارد كه اگر هر يك از اين دو مرجع به اعتبار صلاحيت مرجع ديگر از خود نفي صلاحيت كند ومورد قبول طرف واقع نشود اختلاف محقق مي گردد بنابراين قبل ازحدوث اختلاف در صلاحيت ، موضوع قابل طرح در ديوان عالي كشور نيست 0000[ به اين نتيجه مي رسيم كه روند عدم صلاحيت ذاتي در زمان لازم الاجراء بودن ماده 16 فوق الذكر به نحوي بود كه پرونده پس از صدور قرار ازسوي دادگاه به مرجع مورد نظر ارسال نمي شد بلكه پرونده را مستقيم به ديوان كشور مي فرستادند تا نظر ديوان در مورد مرجع صالح ،تكليف قرار را روشن نمايد بنابراين طرح پرونده در ديوان عالي كشور مسبوق به اختلاف بين دو مرجع نبوده و همانطور كه راي وحدت رويه شماره 28-12/9/1364 اشعار دارد فقط در خصوص ديوان عدالت اداري در صورت صدور قرار عدم صلاحيت از سوي دادگاه به صلاحيت ديوان عدالت اداري ، پرونده مستقيم به ديوان عالي كشور نمي رود بلكه بايد به ديوان عدالت اداري ارسال گردد و به دنبال آن در صورت حدوث اختلاف ، در ديوان عالي كشور نسبت به تعيين تكليف آن اتخاذ تصميم شود0 اما به نظر مي رسد اين موضوع با تصويب قانون جديد رنگي ديگر گرفته است 0 در فصل دوم از باب اول قانون و ذيل عنوان (اختلاف در صلاحيت وترتيب حل آن ) مواد26الي 30 قانون اشاره به قواعد حل اختلاف در صلاحيت دارد0 در ماده 28 مقرر مي دارد]هرگاه بين دادگاههاي عمومي ، نظامي وانقلاب در مورد صلاحيت اختلاف محقق شود همچنين در مواردي كه دادگاهها اعم از عمومي ، نظامي وانقلاب به صلاحيت مراجع غير قضائي از خود نفي صلاحيت كنند يا خودراصالح بدانند پرونده براي حل اختلاف به ديوان عالي كشور ارسال خواهدشد راي ديوان عالي كشور در خصوص تخشيص صلاحيت ، لازم الاجرامي باشد0[

آنچه از ظاهر اين ماده مستفاد ميشود امري خلاف ظاهر ماده (16) (ق 0ا0پ 0ق 0د) مي باشد زيرا در ادامه رسيدگي به بحث صلاحيت كه روشن است ، منظور صلاحيت ذاتي است اشاره دارد كه پرونده براي ]حل اختلاف [ به ديوان عالي كشور ارسال خواهد شد بنابراين طرح در ديوان عالي كشور، مسبوق به نوعي اختلاف دو مرجع كه رابطه بين آنها از نوع صلاحيت ذاتي مي باشد، خواهد بود يعني درست منطبق با مفاد راي وحدت رويه شماره 28 روشن است اگر قائل به ارسال مستقيم پرونده در راستاي اعمال ماده 16(ق 0ا0پ 0ق 0د) باشيم آنگاه مفاد ماه 28 و بحث ]اختلاف [ كه ظهور در اختلاف نظر دو مرجع دارد لغو خواهد شد لذا بايد بر آن بود كه ماده 28 قانون ، مفاد ماده 16 (ق 0ا0پ 0ق 0د) را در اين مورد بخصوص نسخ ضمني نموده است 0

ب) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي 1358

- 1با مقايسه ماده 29 قانون فوق وماده 303 قانون جديدآ0د0م در مي يابيم كه ار ابلاغ واقعي اخطاريه نسبت به خانده به عمل آمده باشد براي اتصاف حضوري بودن حكم كافي است هر چند خوانده در جلسه دادرسي حضور نيابد يا لايحه دفاعيه نفرستد اين مورد درماده 29 نيامده بود و تاسيس جديدي است 0

ماده 303 مي گويد] حكم دادگاه حضوري است مگر اينكه خوانده يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ يك از جلسات حاضر نشده و بطور كتبي نيز دفاع ننموده و يا اخطاريه ابلاغ واقع نشده باشد0[

-2 تبصره ماده 11 قانون مذكور بيان مي دارد ]دادگاههاي حقوقي مي توانند اجراي قرار معاينه محل و تحقيق محلي را در صورت كمبود قاضي وتراكم دعاوي بر حسب ضرورت به مدير دفتر دادگاه محول نمايند[ اين تبصره مي تواند در كنار ماده 250 قانون اعمال شود0 بموجب اين ماده ]اجراي قرار معاينه يا تحقيق محلي ممكن است توسط يكي از دادرسان دادگاه يا قاضي تحقيق به عمل آيد0 وقت ومحل تحقيقات بايد از قبل به طرفين اطلاع داده شود0 در صورتي كه محل تحقيقات خارج از حوزه دادگاه باشد دادگاه ميتواند اجراي تحقيقات را از دادگاه محل درخواست نمايد مگر اينكه مبناي راي دادگاه معاينه يا تحقيقات محل باشد كه در اين صورت بايداجراي قراردهاي مذكور توسط شخص قاضي صادر كننده راي صورت گيرد يا گزارش مورد وثوق دادگاه باشد[

- 3ماده 33 قانون مصوب 1358 مقرر مي دارد]علاوه بر موارد پيش بيني شده در قانون آئين دادرسي مدني دادگاه مي تواند امرابلاغ را به هر نحو و وسيله ديگري كه صلاح و مقتضي بداند انجام دهد0 در صورتيكه در نظر دادگاه ابلاغ محرز باشد عدم رعايت تشريفات مربوط مانع رسيدگي واتخاذ تصميم يا صدور راي نخواهد بود0

اين ماده ميتواند در كنار قواعد ابلاغ در قانون جديد استفاده شود مخصوصا" ماده 83 قانون كه بيان داشته ( در كليه مواردي كه بموجب مقررات اين مبحث اورا به غير شخص مخاطب ابلاغ شود در صورتي داراي اعتبار است كه براي دادگاه محرز شود كه اوراق به اطلاع مخاطب رسيده است 0)

ج) قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي : 1و2

به موجب ماده 10 اين قانون ]در مورد احكام غيابي ، محكوم عليه غايب حق اعتراض دارد مگر اينكه رضايت او به حكم يا اعراض از اين حق ثابت شود به دادخواست اعتراض در دادگاه صادر كننده راي رسيدگي مي شود و در هر حال مراتب مانع از اجراي حكم نخواهد شد مگر اينكه نحوه اجراي حكم موجب تضضيع حق احتمالي از محكوم عليه باشد0[

در مورد واخواهي در قانون جديد مواد305 الي 308 به بيان موضوع پرداخته اند ودر كنار اين موارد، ماده 10 فوق الذكر درحدي كه مغايرت با قانون نداشتهب اشد مي توان آنرا داراي قوه اجرايي دانست 0

در يك مورد ممكن است قسمت اخير ماده 10 (ق 0ث 0د0ح 10و2) محل ترديد قرا رگيرد واين ترديد مبناي نفوذ داشته باشد0 آنهم موردي است كه اجراي حكم به نحوي به محكوم عليه خسارت وارد مي كند كه جبران آن حتي با تصور ضامن وتامين ممكن نباشد به عبارت بهتر منظور فقط كميت تامين نيست بلكه اگر موضوع حكم غيابي براي مثال مالي باشد كه منحصر به فرد و براي محكوم عليه فوق العاده خائز اهميت است مثل موارد يادگارهاي خانوادگي و000 در اين موارد با پرداختن مبلغ زيادي از وجوه نقد000 براي تامين هم نمي توان خسارت محكوم عليه را آنگونه كه مورد نياز داشته است جبران نمود زيرا اساسا" خود مال منظور نظر است نه بدل آن 0

اين موارد، نادر اما ممكن هستند  بايد منتظر بود و موضع رويه قضايي را در اين خصوص ديد0 اما بنظر مي رسد در اين موردهم قول به ايجاد مانع براي اجراي حكم غيابي ، بدليل مذكور ضعيف است زيرا علاوه براينكه صدور حكم ، وضعيت طرفين را به نحومحكوم له تغيير مي دهيد، در قوانين هم بدل مال راه چاره اين قبيل دعاوي شده است چنانكه ماده 26 قانون اجراي احكام مدني مقرر داشته است (0000 هرگاه محكوم به قابل تقويم نباشد، محكوم له ميتواند دعوي خسارت اقامه نمايد) يكي از موارد عدم تقويم ، موضوع مورد اشاره يعني خصوص شئي و اهميت آن ميتواند باشد0 از سوي ديگر اگرقائل به عدم اجراي حكم غيابي در اين مورد باشيم نتيجه اي كه حاصل مي شود عدم اجراي جكم در چنين وضعيتي و واگذاري اجراي آن به محكوم عليه است زيار وي به آساني از قبول ابلاغ واخطاريه هاي اجرايي سرباز مي زند و حكم دادگاه عملا" منتفي شده و هدف از آن برآورده نمي شود0

مبحث سوم : وضعيت آراء وحدت رويه سابق الصدور

اين مبحث را با اين سوال آغاز مي نمائيم كه با نسخ قانون آ0د0م سال 1318 آرائي كه در زمان حاكميت قانون مذكور صادر شده اند چه وضعيتي دارند؟ و آيا با انتفاء اساس و بنيان آنها يعني قانون ، فرع و تابع هم از بين مي رود و اگر مطلب ديگر وجود دارد چگونه متيواند اين ابهام را پاسخ گويد؟

(1) بايد توجه داشت كه آراء نوعي هيات عمومي ديوان عالي كشور تمام حيات اعتباري خود را زا قانوني مي گيرند كه براساس حكم مقرر در آن قانون و تطبيق حكم با موضوع خاص و هنگام اختلاف نظ رد تفسير متون قانون ، مزينه اصدار آنها فراهم شده و پس از رايزني هاي هيات عمومي و با اتخاذ نظر در خصوص مساله مورد اختلاف ، سعي در وحدت نظر  برداشتهاي قانوني ، به منظور رسيدن به تساوي در برابر قانون مي شود0 به عبارت بهتب ، حكم مساله درمتن قانون نهفته است ونظر ديوان عالي كشور از چهر آن غبار اختلاف و تهاتف بر مي دارد و دادگاهها را به رعايت آن ارشاد مي كندتوجه به چهره استنباطي اين آراء، مكانيسم حصول به آنها و بر مبنايي كه قضات ديوان عالي كشور به موجب اختياري كه از اصل 73و176 قانون اساسي گرفته اند اقدام به وضع اين آراء مي نمايند، ايجاد ترديد مي نمايد كه اين آراء نه فقط برداشتي موقتي از متون قوانين نمي باشد0 بلكه همانطور كه از منابع مربوطه به نظرمي رسد، استنباط و برداشتي است كه توسط مرحع قانوني (ديوان عالي كشور) و بدستور قانون به جامعه حقوقي اعلام شده و نمودار استخراج اراده قانونگذار در وضع متون قانوني مي باشند (اصل 73 قانون اساسي مقرر مي دارد]شرح و تفسير قوانين عادي در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي است مفاد اين اصل مانع از تفسيري كه دادرسان ، در مقام تميز حق از قوانين مي كنند نيست [

مرجع قانوني در يك موقعيت ، نظر خود را بعنوان نظري در حكم قانون اعلام نموده است و ديگر نمي توان انتظار داشت از هر دستاويزي بتواند براي فرار از اين اعلام نظر، استفاده نمايد0به عبارت بهتر، صدور راي ، موقعيتي حاصل مي نمايد كه جز با اساس آن منتفي نيست و به نظر مي رسد بايد اساس اين آراء را حكم واراده قانونگذار دانست نه قالب و قانوني كه مبين حكم است 0 شايد عجيب به نظر برسد چگونه اين دو منفك شده اند حال آنكه قانون اراده قانونگذار است ! اما بايد دانست قانون حامل اراده قانونگذاراست نه خود اراده 0 تصميم مرجع قانوني مي بايست در لباسي به جامعه حقوقي ارزاني شود و اين لباس ، قانون مي باشد كه متضمن احكام مودرنظر و همگام با مصالح اجتماعي است به عبارت بهتر]اعتبار قانون وابسته به حكم محتوي آن است نه وجود مادي عنوان در مجموعه ها[(1)

نتيجه اين است كه زماني مي توان دست از اعتبار راي وحدت رويه برداشت كه اراده قانونگذار و حكم وي كه در فرض ما به نوعي توسط نماينده او و از دل كلمات قانون كشف و بيرون آورده شده است ، منتفي گردد و صرف انتقال حكم از قالب مندرس به لباس نو، دليل بر تغيير حكم نيست 0 زيرا گاهي قانونگذار مصلحت ديده است لباس سابق را علاوه بر ميان تهي نمودن از حكم خود، از بين ببرد تا مبادا گونه اي شبهه و ترديد در اين انتقال حكم باقي باشد0

توجه به ماده 3 از ماد الحاقي به قانون آ0د0ك مصوب 1337،ماده واحده مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب 1328، مواد42و43 قانون امور حسبي ماده 270 قانون آ0د0ك دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1378 و ماده 20 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري كه مجموعا" مرتبط با نحوه صدور آراء وحدت رويه ميباشد اين نكته مهم را گوشزد مي نمايد كه استنباط از قوانين ، سنگ زيرين اين آراء را تشكيل مي دهد(هرگاه در شعب ديوان عالي كشور نسبت به موارد مشابه رويه هيا مخلتف اتخاذ شده باشد) (هرگاه از طرف دادگاه ها اعم از جزائي و حقوقي راجع به استنباط از قوانين و000) ( هرگاه در استنباط از مواد قانون 000) ( دادستان ديوان كشور از هر طريقي كه مطلع به سوءاستفاده از مواد اين قانون در دادگاهها بشود) (هرگاه در شعب ديوانعالي كشور يا هر يك از دادگاهها0000 با استنباط از قوانين آراء مختلفي صادر شود)

حال سئوال بدون پاسخ اينجاست 0 اگر به صرف تغيير قالب حكم و انتقال اين حكم به قالب نو، و بدون توجه به اين امر كه نسبت به ابهام يا اجمال قانون ، استنباط قانوني به عمل آمده وكشف مورد نظر محقق شده است قايل به منتفي شدن راي شويم آيا به واقع اصول قانون رعايت شده است ؟! رايي كه به دستور قانون جز باقانون با راي ديگر همان مرجع ديوان عالي كشور) تغيير نمي كند چطور با حذف يك قانون وانتقال بسياري از احكام آن به قانون جديد، از نظام حقوقي حذف مي گردد و دورباهر به نقطه صفر وارد مي شود0 با ذكر يك نمونه ازاين آراءمطلب بهتر تفهيم مي شود، مفاد راي شماره 9-1/5/1337 در موردصلاحيت دادگاه مقرر مي دارد(حكم مقرر درماده 22 قانون آئين دادرسي مدني راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد يا قرارداد و يا حل انجام تعهد، قاعده عمومي صلاحيت نسبي دادگاه محل اقامت خوانده را كه در ماده 21 قانون مزبور پيش بيني شه نفي نكرده بلكه از نظر ايجاد تسهيل در رسيدگي به دعاوي بازرگاني و هر دعواي راجع به اموال منقول كه از عقود و قرارداد ناشي شده باشد انتخاب بين سه دادگاه را در اختيار خواهان گذاشته است ) آيا با نسخ قانون آ0د0م سال 1318 و به تبع آن مواد21و22 قانون ، اين راي منتفي است ؟ روشن است اگر اساس راي بر قالب باشد چواب مثبت است ولي اگر اراده قانونگذار وحكم وي اساس راي محسوب گردد، قائل شدن به انتفاء راي نمي تواندمحمل قانوني داشته باشد0 اگر توجه نماييم كه مواد12و13 قانون جديددر انطباق با مواد21و24 قانون سابق مي باشد و بجز چند عبارت وكلمه كه نقشي در حكم قانونگذار نارند تغييري در آنها حاصل نشده است ، چگونه ميتوان مبنا و اساس راي مذكور را منتفي دانست ؟ به كدامين منطق بايد قبول كرد حكم واحد در دو قالب زماني و بدون هيچگونه دليل و ملاحظه اي ديگر تغيير مي ،يابد؟ آيا ديوان عالي كشور مي تواند راي سابق با ناديده گرفته و بدون هيچ دليلي و فقط به دليل نسخ مواد سابق ، اين بار اعلام كند صلاحيت ماده 13 قانون صلاحيت عام ماده 12 را محدود مي كند واختيرا يكي نفي ديگري است ؟ اشاره به دليل وملاحظات ديگر كنايه از اين است كه در مقايسه احكام قانون در ظرف زمان وانطباق آنها، هيچ وجه ترجيح بر حذف يك حكم تابع حكم اصل نيست و سنگيني اين كفه هنگامي احساس مي شود كه از خارج دليلي وارد شده وتوازن آنها را برهم زند0

بايد به تفسيري روشن بينانه كه به خلا احكام قانوني و آنچه در قانون مي باشد، نينجامد دست يازيد و از جايگزيني قانون مصوب 1379 به جاي قانون سابق مصوب 1318 دفاع نمود0 قانون و آراءوحدت رويه قضائي ، به مثابه تاسيس حقوقي تبديل تعهد نيست كه ساقط شدن وثايق وتوابع تعهد از آثار ناخواسته و قهري آن باشند بلكه بايد با تفسيري معكوس بيان اشت كه ، نظر هيات عمومي با وضع راي وحدت رويه محترم ونافذ است مگر اينكه دلايل خاصي وارد شده واين قدرت را از آن سلب كند و اين دليل بايد به خود حكم خلل واردكند نه قالب حكم 0

نظير آنچه در بالا ذكر شد و رابطه راي وحدت رويه قضايي با متن قانون و جايگزيني قانوني به جاي قانون سابق در كتب نويسندگان حقوقي واساتيد بزرگوار جهت تاسي و كمك گرفتن از مطالب ايشان به رويت نويسنده نرسيده يا توفيق آن حاصل نشده است 0 اما در جلد دوم كتبا پر مغز فلسفه حقوق اثر استاد بزرگوار دكتر ناصر كاتوزيان در صفحات 353 الي 358 مطلب مهمي ذكر شده است كه هرچند بطور مستقيم ناظر به آراء وحدت ريوه و رابطه آنها با متون قانون نيست اما به نظر مي رسد، بيان مطلب به نحوي است كه قواعد واصول بيان شده مي تواند در موضوع مورد نظر ما مفيدباشد0 در صفحه 356 كتاب مذكور، استاد ذيل عنوان ]نسخ ضمني در صورت احاله قانوني به قانون ديگر[ مي فرمايند] يكي از مواردي كه در تحقق نسخ ضمني ترديد مي شود فرضي است كه در آن شرايط و چگونگي اجراو آ`ار قانوني به قانون ديگر احاله شده است و قانون جديد سخني درباره قانون اصلي (احاله كننده ) نمي گويد ولي قانون دوم (احاله شده ) را نسخ مي كند، در اين فرض ، نسخ قانون احاله شده صريح است ليكن قانون احاله كننده موضوع مستقيم آن نيست ، تنها اين پرسش به ذهن مي رسد كه بايد قانون اصلي را نيز نسخ شده دانست [ بعد از ذكر ماثالي از اين وضعيت در ادامه چنين فرموده اند ]چنين احاله هايي در قوانين ما فراوان است و هر بار كه قانوني نسخ مي شو يا مجازاتي تغيير يابد امكان نسخ ضمني قانون احاله كننده و قانون صالح براي حكومت نيز مطرح مي شود و راه حلها نيز بستگي به شرايط واوضاع واحوالي دراد كه دلالت براراده قانونگذار مي كند، ولي به عنوان قاعده مي توان گفت : جايي كه اجراي حكمي ،به سبب حذف مرجع صالح براي رسيدگي و تميز حق يا به سبب ديگر ممكن نباشد، ناچار بايد نسخ ضمني قانون احاله كننده به قانون منسوخ را پذيرفت ، ول يدر ساير مواردي كه قانون جديدي جانشين قانون احاله شده مي شود بايد از نسخ پرهيز كرد[(1)0

بايد توجه داشت كه ]قواعدي كه از آراء نوعي ديوان كشور استخراج مي شود كلي و دايمي است و تخلف از ان در حكم تجاوز به قانون است ودادگاهها ميتوانند به عنوان قاعده حقوقي به آن استناد كنند[(2)0 آراء وحدت رويه قضائي 000 هرچند به اندازه قانون داراي اعتبار نيستند و فقط براي دادگاهها و شعب ديوان عالي كشور لازم الاجرا هستند و قدرت نسخ قانون را ندارند ولي به هر حال تا زماني كه حكم مقرر در آنها متعلق اجرا داشته باشد و بلاموضوع و پايه نشده اندداراي قدرت اجرائي هستند0 بعبارت آقاي دكتر ناصر كاتوزيان هم دائر بر 1) كلي بودن 2) دائمي بودن 3) تخلف از آنها در حكم تجاوز به قانون بودن 4) به عنوان يك قاعده حقوقي مورد نظر بودن ، دلالت بر اين امر مي نمايد كه مبناي فرموده اياشن در باب نسخ قانون احاله شده در قانون جديد، مي تواند در رابطه آراء نوعي ديوان كشور و قوانين اعمال شودزيرا در اين فرض راي وحدت رويه اي كه مبتني بر حكم مقرر در قانون منسوخ است يا جايگزين شدن حكم ديگر كه (در فرض ما معادل حكم سابق ولي در قالب نو آمده است ) همانند نسخ قانون احاله شده است كه به دليل جانشين شدن قانون جديد و پذيرش گونه اي احاله بين راي وحدت رويه متن قانون ، م توان از بقاي اين آراء در پرتو قاعده بيان شده حمايت نمود0 يكي ديگر از اساتيد حقوق درمورد تفاوت ماه قانوني و حكم قانونگذار و تاثير نسخ يكي نسبت به ديگري اينگونه فرموده اند كه ]حذف يك ماده قانوني ، يعني از بين بردن قالب عبارتي ماده ومعني ومفهم وابسته به آن قالب خاص عبارتي ، نه مدلول آن به طور مطلق و بدون قيد وابستگي به آن ماده محذوف حكم مندرج در ماده قانوني مفهوم و مدلول قالب عبارتي است كه انشاي آن به اراده قانونگذار به وسيله كلمات و جملات يك ماده قانوني ابراز مي گردد(2 [

از اين عبارت بليغ نيز مي توان در تاييد آنچه در مورد وصف جايگزيني قانون جديد، كه در عين حال با آراء وحدت رويه سابق الصدور مغايرتي ندارد، استفاده نمد تا حد امكان آراء استخراج شده ديوان عالي كشور را از ميان احكام قانوني از نسخ نجات داد تا نيروهاي فعال ، صرف دوباره كاري نسبت به پاره اي از آراء مذكور نگردد و وحدت حقوقي كه لازمه تساوي در مقابل قانوني مي باشد براي همگان فراهم آيد0

(2) با بيان فوق اكنون پاي در ميدان عملي بحث گذاشته و با آوردن بعضي از آراء وحدت رويه قضايي سعي در پياده نمودن نظر فوق مي نمائيم 0 به نظر مي رسد براي پاسخ به مساله بايد بين دو دسته از آراء وحدت رويه قائل به تفكيك شد بدين طريق كه :

الف ) آرائي كه متكي به احكام مقرر در قانون آ0د0م مصوب 1318 و اصلاحات و الخاقات آن مي باشند يعني معادل قسمت اول و دوم ماده 529 قانون 0

ب ) آرائي كه بر اساس احكام ساير قوانين از جمله قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي 1و2 صارد شده اند0

در مورد بندب ) بايد اشاره نمود كه تكليف قوانين و منبع آراء آن در مبحث دوم مشخص شده است 0 بدين صورت كه ، موضوعي براي ايجاد ترديد و شبهه نسخ باقي نمي ماند زيرا در جاي خود دانستيم قوانين مذكور همچنان به اعتبار خود باقيه مستند و با اين ترتيب موجبي براي توقف و حيرت در وضعيت آراء وحدت رويه متكي به آنها وجود ندارد و فقط بايد در مقام جمع با قانون جديد از آنها استفاده كرد تا اگر چاره اي جز نسخ ضمني آنها نباشد، مشخص شده و ساير احكام باقي بماند اما به هر حال و به طور كلي نمي توان گفت همه آراء مذكور نسخ شده اند و لازم به جمع كردن نيست 0 بحث اصلي ناظر دسته اول مي باشد كه بايد وضعيت اين دسته از آراء هم در دو قسمت جداگانه مورد مداقه قرار گيرد0

اول : دسته اي از آراء وحدت رويه كه مبناو اساس آنها يعني حكم مقرر در قانون آ0د0م سابق جايي براي خود در قانون جديد نمي بيند و سالبه به انتفاء موضوع مي باشند0

دوم : دسته دوم كه با وصف جايگزيني قانون جديد و با تكيه بر اصول كلي ، دليل بر نسخ آنها در دست نيست و مي توان آنها را دركنار قانون جديد و جهت روشن شدن نكات مبهم آن مورد استفاده قرار داد0

نمونه هايي از آراء دسته اول :

(1) راي شماره 1542-/8/1336 ]طبق ماده 534 آئين دادرسي مدني تهيه كسري نسخ دادخواست فرجامي و پيوستهاي ثانوي آن (لايحه اعتراض و رونوشت حكم يا قرا رمورد شكايت ) به عهده دادخواست دهنده خواهد بو و با تصريح مذكور، دستور مشروح در قسمت اخير ماده 111و همچنين دستور مرقوم در ماده 183آن قانون كه بدون صدور اخطار رفع نقص ، تهيه كسري پيوستهاي لايحه پاسخ خوانده ازدعوي و نيز كسري نسخ دادخواست اعتراض به حكم غيابي و پيوستهاي دادخواست مذكور ار وظيفه دفتر قرار داده مخصوص به موارد مزبور است و درمورد دادخواست فرجامي و پيوستهاي آن قابل استنادنيست [

به موجب ماده 111 قانون سابق ]000 اگر پاسخ مدعي عليه با پيوستهاي آن يك نسخه باشد دفتر دادگاه رونوشت آنرا به عده مدعيان تهيه نموده و هزنيه آنرا دو برابر از مدعي به وسيله مامور اجراء وصول 0000[ صرفنظ راز استنثايي بودن حكم ماده 111 مذكور، اساسا" چون در قانون آ0د0م جديد اثري از اين حكم هرچند در مراحل بدوي وجود ندارد لذا راي شماره 1542 سالبه به انتفاء موضوع مي باشد0

(2) راي شماره 67-1/9/1346

]منظور از جمله مندرج در ماده 538 قانون آ0د0م به اين عبارت (صاحب دادخوسات ميتواند به ديوان عالي كشور شكايت كند)تعيين مرحع رسيدگي به اين نوع شكايت است به عبارت اخري رسيدگي به اين شكايات منحصرا" در صلاحيت ديوان كشور دانسته و نظر قانونگذاربه مرجع دريافت كننده دادخوسات نبوده زيرا تكليف اين امر به موجب ماده 530 قانون آئين دادرسي مدني كه مرجع تقديم دادخواست را ديوان كشور يامراجع ديگر مذكور در ماده مزبور تعيين نموده معين گشته و شكايت از قرا ررد دادخواست فرجامي كه فرعي است متفرع بر اصل ، تابع همان مقررات ماده 530 بوده و000[ در ماده 379 قانون آمده است ]فرجام خواهي باتقديم دادخواست به دادگاه صادر كننده راي به عمل مي آيد000[ در مقايسه با ماده 339 قانون كه ميگويد ]متقاضي تحديدنظر بايد دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه صادر كننه راي يا دفتر شعبه اول دادگاه تجديدنظر يا به دفت ربازداشتگاهي كه در آنجا توقيف است ، تسليم نمايد[ و مفاد تبصره يك ماده مذكور بايد گفت كه مرجع تقديم دادخواست فرجام خواهي به خلاف تجديدنظرخواهي منحصرا" دادگاه صادر كننده راي مي باشد لذا موضوعي براي اعمال راي شماره 67 باقي نمي ماند0

نمونه هائي از آراء دسته دوم

1) )مطابق اصل 159 قانون اساسي ]مرجع رسمي تظلمات و شكايات دادگستري است ، تشكيل دادگاهها و تعيين صلاحيت آنها منوط به حكم قانون است [ سابقا" در باب صلاحيت محاكم در رسيدگي به پاره اي دعاوي اختلاف شده بود و صدور آراء وحدت رويه مختلفي را به دنبال داشت از آنجا كه اين آراء تماما" در راستاي اصول مقرر در قانون اساسي مي باشد هنوز قابليت اعمال را دارند0 بهدليل تعداد اين آراء فقط به ذكر شماره آنها اكتفاء مي شود0

راي شماره 531-1/12/1368، راي شماره 569-10/10/1370 ، راي شماره 516-20/10/1367، راي شماره 568-19/9/1370، راي شماره 551-21/12/1369 و آراء ديگر در همين زمينه

(2) راي شماره 31-5/9/1369]000 با عنايت به تعاريفي كه از اموال غير منقول ومنقول ماده 12 الي 22 قانون مدني به عمل آمده ، از ماده 20 آن چنين استنباط مي شود كه قانونگذار بين دعوي مطالبه وجوه مربوط به غير منقول ناشي از عقود و قراردادها و دعوي مطالبه وجوه مربوط به غير منقول و نيز اجرت المثل آن در غيرمورد عقود و قرارداها قائل به تفصيل شده و دعاوي قسم اول را منطوقا" از حيث صلاحيت محاكم در حكم منقول و دعاوي قسم دوم را مفهوما" از دعاوي راجعه به غير منقول دانسته است كه نتيجتا" دعاوي اخيرالذكر تحت شمول حكم ماده 22 آئين دادرسي مدني قرار مي گيرد[

از انجا كه مواد12الي 22 قانون مدي با همان تعاريف به قوت خود باقي است ماده 12 قانون جديد آ0د0م معادل ماده 23 قانون سابق و همان حكم را بيان داشته است ، مستنبط از مفهوم ماده 13 قانون ، مفاد راي مذكور رد كناز اين مواد هنوز قابل اجرا مي باشد0

(3) راي شماره 1855-5/9/1335

]با ضمميه نبودن وكالتنامه وكيل به حكم ماده 524 قانون آئين داردسي مدني دادخواست فرجامي قابل رد است 0[

ماده 382 قانون مقرر مي دارد]دادخواست و برگهاي پيوست آن بايد در و نسخه و در صورت متعهد بودن طرف دعوي به تعداد آنها بعلاوه يكنسخه باشد به استثناء مدرك مثبت سمت كه به نسخه اول ضميمه مي شود[

ماده 383 هم مكانيسم بخرورد مراحع رسيدگي كننده با نواقص دادخواست فرجامي رامعلوم نمده و آنرا ازموارد قرار رد درخواست فرجامي بعد از اخطار رفع نقص و عدم اقدام مي داند0

از آنجا كه ماده 523 قانون سابق فقط در مورد عبارت (مدرك مثبت سمت ) با ماده 382 قانون جديد متفاوت است وماده 534 هم با ماده 383 قانون جديدتطابق حكم ، لااقل در خصوص راي وحدت رويه فوق الاشعار دارد لذا اعبترا راي مذكرو مشهود است 0

تبصره : البته در مورد راي اخيرالذكر ترديد معقولي متصور است و آن فاصله زمانيكه از انتفاء فرجام تا احياء مجدد آن در سيستم قضائي حاصل آمده است كه چون در يك زمان ، اساس ومبناي آن منتفي شده بود ديگر محملي براي احياء مجدد آن به چشم نمي خورد، اما اين ترديد با آن چه در فوق بيان شد قابل رفع است